Auto CIVIL Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 751/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
SALA: Ilmos. /as Sres. /as Magistrados
D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO Presidente
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª.VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2014.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte ejecutante 'Banco Santander,S.A.', contra el auto nº 125/ 2013, de diez de abril, dictado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 059 - 2012, seguidos a instancia
de 'Banco Santander,S.A.', representada por el Procurador doña Elisa Colina Naranjo y asistida del Letrado
don MANUEL MEDINA GONZALEZ; contra don Vicente y don Juan Pablo no comparecidos en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. señor DON JUAN JOSÉ COBO PLANA, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ARRECIFE. dictó Auto nº 125/ 2013, de diez de abril , en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Debo decretar y decreto: 1.La nulidad de la escritura de préstamo que dio origen al presente procedimiento, de fecha 30 de noviembre 2006, suscrita entre Banco Santander,S.A como parte ejecutante y Don Vicente y Don Juan Pablo como parte ejecutada, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Las Islas Canarias ante el Notario del Ilustre Colegio de Las Palmas Don Celestino Mendizábal Gabriel al número 5041 de su protocolo por ser el interés moratorio usurario. 2. La nulidad de la hipoteca que lo garantiza. 3. La nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo, debiendo procederse al archivo del mismo. Con expresa condena en costas a la parte ejecutante. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.'

SEGUNDO.- El relacionado auto lo recurrió en apelación 'Banco Santander,S.A.', de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación el auto que apreciando nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo hipotecario para adquisición de la finca objeto de la hipoteca, de fecha treinta de noviembre de dos mil seis, con una duración de treinta años, y un interés remuneratorio anual del 4,25% y los siguientes el euribor más un punto y con un intereses de demora de diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, acuerda, de oficio, la nulidad íntegra de la póliza así como de la hipoteca y, con ello, la del procedimiento, en el cual tras la interposición de la demanda del 18 de enero de 2012, se había despachado ejecución por subsiguiente auto de treinta de enero de ese mismo año, (folio 73 y siguientes), que fue notificada a los ejecutados personalmente el diecinueve de mayo de dos mil doce (folio 144) la fecha de la subasta del inmueble hipotecado interesada por la ejecutante, constando (folio 157 y 190) un Decreto de fecha 31 de julio y de 12 de septiembre de 2012 que dice "DECRETA: 1.- La adjudicación a favor de D. /Dña. BANCO SANTANDER S.A. de la finca descrita en el hecho primero de esta resolución por la cantidad de 138.975?45 euros.." y diligencia de 27 de noviembre de 2012 (folio 184) del Secretario judicial ordenando, entre otros, que "1.- Hágase entrega al ejecutante de testimonio del Decreto de Adjudicación de fecha 31/07/2012 y del Decreto de Aclaración de fecha 12/09/2012 con mandamiento de cancelación de cargas para que le sirva de título bastante para la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad de Tías, con expresión de los requisitos legales. 2.- Conforme a lo solicitado, se señala para que se lleve a efecto la posesión al ejecutante de la finca objeto de este procedimiento el día 08 de marzo de 2013 a las 10:00 horas." lo que fue notificado personalmente a los ejecutados (folio 199) y a continuación el Juez dictó el auto objeto de la presente impugnación cuya parte dispositiva arriba se transcribió.

La base para apreciar la nulidad la toma el auto apelado de lo señalado en la STS de 22 de febrero de 2013 (que resolvía un procedimiento en que se instaba acción de nulidad de contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria por ser usurario el tipo de interés remuneratorio pactado: 20% anual y en la que, dada la nulidad del préstamo y bajo el principio de accesoriedad de la hipoteca, declaraba que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria) (aquí" que el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento al tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora ") Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutante sosteniendo la improcedencia de la nulidad acordada pretendiendo se declare no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver supuestos similares en resoluciones pronunciada por el mismo Juzgado de origen concretamente nuestros anteriores autos nº 169/2014, de diez de julio , nº 205/2014, de once de septiembre y nº 207/2014, de 12 de septiembre que, por su similitud son reproducibles en el presente. En estas resoluciones dijimos, y en ello ahora insistimos que: «Goza de razón la recurrente cuando afirma que la nulidad de una cláusula contractual no comportaría la nulidad de todo el contrato salvo que las cláusulas que subsistan determinen una situación no equitativa en la posición de las partes, siendo por ello cierto que en el supuesto de que se declarase tan sólo la nulidad de una cláusula de intereses moratorios (cuestión distinta de que se tratara de los intereses remuneratorios por usurarios, que es lo que resuelve la sentencia del TS anteriormente citada) el préstamo (el contrato) seguiría vigente y vigente, por tanto, la hipoteca constituida. Cierto igualmente que la declaración de nulidad se ha tomado sin razonar en el caso concreto el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio destacándose que tales intereses no podrían en ningún caso considerarse 'usuarios' (tan sólo los intereses remuneratorios pueden ser usurarios). En el auto apelado se considera como un 'abuso inmoral que las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario' y que 'la concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la actualidad' lo que aclara en el sentido de que no tiene justificación 'el establecimiento de intereses moratorios superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales (sic), dado que ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario'.

No se comparten dichos genéricos razonamientos desde el momento en que en el presente procedimiento no existe elemento alguno del cual poder inferir la abusividad de la cláusula pactada (.) [En la póliza objeto de ejecución en el presente procedimiento se pacta un interés moratorio del 18,5% anual]. Se ignora, no tiene elementos bastantes la Sala para resolver y nada concreto se expresa en la resolución, si en dicho momento inicial el tipo de interés moratorio pactado era 'abusivo' y ello por más que en la actualidad conforme a la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y, por ella, la reforma operada en el art. 114 LH (párrafo, el tercero) «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art.

579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Se ignora si la finca hipotecada es vivienda habitual de la ejecutada y, aunque así lo fuera, no necesariamente todo tipo de interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero en préstamos concertados antes de la mencionada reforma sería necesariamente 'abusivo' por más que conforme a su disposición transitoria segunda deba ser ajustado a lo dispuesto en el art. 114 LH . Precisamente esta Ley 1/2013, su disposición transitoria segunda , al posibilitar el recálculo de intereses moratorios a los establecidos en el art. 114 LH , no la exclusión de todos los calculados en aplicación de tipos superiores, confirma que, pese a la limitación legal, los pactados en tipo superior no serían necesariamente nulos. De haber considerado el legislador que en todo caso (y en relación, insistimos a financiación hipotecaria de viviendas habituales) los tipos de intereses moratorios superiores a tres veces el interés legal del dinero eran nulos no podría haber posibilitado el 'recálculo' de intereses en procedimientos hipotecarios iniciados.



TERCERO.- Con todo, la resolución debe ser revocada tan sólo sea porque ha sido dictada inaudita parte sin posibilidad de contradicción y defensa.

No puede actualmente cuestionarse que el Juez civil debe, en materia de consumo, analizar de oficio las cláusulas contractuales y declarar eventualmente su nulidad incluso en el seno del procedimiento hipotecario haya o no formulado oposición al respecto la parte ejecutada; pero para que ello sea así resulta preciso actuar cumpliendo el principio de contradicción dando oportunidad a las partes para que puedan alegar en orden a la abusividad de la cláusula. Sólo tras oír a las partes (que podrán presentar cualesquiera pruebas conducentes a sus pretensiones anulatorias) podrá el Juez, con elementos de juicio, resolver en consecuencia.

Tal es así que el Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, en Sentencia de 21 de febrero de 2013 (nº C- 472/2011 ) ha resuelto que: 27. Por lo que se refiere a la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que el juez nacional debe extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 59).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35). 28. De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda extraer todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. 29. Sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C- 89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54). 30. Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56). 31. De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado - sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. 32. La norma nacional controvertida en el litigio principal, que establece que el juez que haya comprobado de oficio un motivo de nulidad debe informar de ello a las partes y ofrecerles la posibilidad de emitir una declaración sobre la eventual declaración de nulidad de la relación jurídica correspondiente, responde a esa exigencia. 33. Además, en el supuesto de que se compruebe de oficio el carácter abusivo de una cláusula, la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma, incompatible con el principio de efectividad, que rige la aplicación por los Estados miembros de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. En efecto, consta que este principio debe aplicarse teniendo en cuenta, en particular, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, del que forma parte el principio de contradicción (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39). 34. En consecuencia, procede considerar que, en el marco del procedimiento principal, el juez remitente, respetando el principio de contradicción y sin menoscabar la efectividad de la protección que la Directiva confiere al consumidor, instó a la entidad financiera demandante en el procedimiento y al consumidor demandado a presentar sus observaciones relativas a su apreciación del carácter abusivo de la cláusula controvertida. 35. Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. 36. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. (.) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. (.)

CUARTO.- Procede - como en dichos procesos antecedentes dijimos -la estimación en lo necesario del recurso interpuesto en el sentido de dejar sin efecto la resolución apelada debiendo continuar el procedimiento por sus legales cauces sin perjuicio de la facultad del Tribunal a quo de analizar - dada la condición de consumidora de la ejecutada - las cláusulas contractuales y, de considerar la posible nulidad de alguna de ellas (concretamente de la cláusula de intereses moratorios), dar audiencia a todas las partes permitiéndolas la contradicción y defensa, resolviendo en consecuencia. Todo ello, además, sin perjuicio de que, en el supuesto en que la vivienda hipotecada fuera la 'vivienda habitual' de la ejecutada se dé cumplimiento a lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 . Obsérvase, como apunto el apelante, que los intereses de demora aplicados ascendía a la cantidad de 75,44 euros según resulta del documento nº 3 de la demanda a los folio 61 y 62 donde obra la certificación de la liquidación de saldos de la operación en la forma pactada en la escritura pública.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA DIJO: Que estimando en lo necesario el recurso de apelación formulado por la representación de 'Banco Santander,S.A.', contra el auto nº 125/ 2013, de diez de abril, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 059 - 2012, REVOCAMOS la expresada resolución, dejándola sin efecto, debiendo continuar el procedimiento por sus legales cauces, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente al presente Auto no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.