Auto Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4082/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00232/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00813/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600325

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004082 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000788 /2009

APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ

APELADO/A: Pio , Carmen

Procurador/a: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Letrado/a: JULIA MARIA VISO MARTINEZ

AUTO NÚM.232/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO ( PRESIDENTE)

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES,

En Vigo (Pontevedra), a veinticinco de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000788 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004082 /2010, es parte apelante -demandante: D. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el procurador D. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ, y como apelado -demandado: D. Pio , Carmen representado por el procurador D. MANUEL JUAN LAMOSO REY y asistido por el Letrado D. JULIA MARIA VISO MARTINEZ, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , con fecha 4/12/2009, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se acuerda estimar la oposición formulada por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey en representación de D. Pio y Dª Carmen, frente a la ejecución despachada a instancia del procurador D. Jesús González-Puelles Casal en representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. dejando sin efecto la ejecución despachada, mandando alzarse los embargos y medidas del garantía que se hubieran adoptado , con imposición a la ejecutante de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr./Sra. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta sección Sexta, sede Vigo , abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4082/2010, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 20/10/2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discrepa por la entidad bancaria ejecutante de la declaración de nulidad del despacho de ejecución decretada en el Auto de fecha 4 de diciembre de 2009, que acogió la causa de oposición a la ejecución alegada por la parte ejecutada.

El debate se centra en la cuestión relativa a si nos encontramos ante una deuda líquida, y como cuestión previa resulta preciso señalar que en el presente proceso de ejecución se reclama por la entidad de crédito ejecutante la diferencia entre el importe de los intereses por ella liquidados y los intereses adeudados por la ejecutada que habían sido devengados en el Procedimiento del art. 131 LH 539/1996 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, con base en la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria concertada con fecha 23 de marzo de 1992 , ante el Notario de Vigo Don José María Rueda Pérez, entre los esposos Don Pio y Doña Carmen y la entidad BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A. (actualmente BBVA, S.A.). En el citado procedimiento tras darse por vencido de forma anticipada el préstamo se procedió a la ejecución de la garantía hipotecaria, rematando dicho procedimiento mediante subasta y cesión del remate a un tercero.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria la parte ejecutante presentó escrito de tasación de intereses que cifró en la suma de 9.999.746 pts, procediéndose por el Secretario Judicial a practicar la liquidación de intereses fijando los mismos en la cuantía de 1.900.000 pts, al ser este el límite de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora pactado en la cláusula séptima -c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

SEGUNDO.- No ha existido en el citado Procedimiento del art. 131 LH 539/1996 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo una aprobación de liquidación de intereses por parte del Secretario Judicial por la cuantía indicada por la parte ejecutante , por lo que obviamente no nos encontramos ante un proceso de ejecución de titulo judicial, sino ante un proceso de ejecución dineraria con base en el art. 571 LEC y siguientes LEC, concretando la parte ahora ejecutante que el título de ejecución es precisamente la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 23 de marzo de 1992 con base en el art. 517-2-4º LEC, pero ciñéndose la reclamación en este nuevo proceso al exceso adeudado en concepto de intereses respecto al límite de garantía fijado respecto a los intereses de demora en el contrato de préstamo.

Resulta preciso recordar que el art. 571 LEC establece con carácter general que las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que , directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida. Para determinar dicha liquidez debe estarse a lo dispuesto en los artículos siguientes; sin embargo en esta litis no se reclama el saldo resultante de una póliza bien sea de préstamo (cuyo importe es líquido per se) o de crédito (que sí precisa la práctica de liquidación previa), según resulta de los apartados 1 y 2 del art. 572 LEC, sino ante la reclamación de la cantidad adeudada en concepto de intereses en un proceso anterior.

La liquidez no cabe deducirla de los propios términos de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, ya que en la misma únicamente se contemplan los intereses remuneratorios y moratorios aplicables, pero , obviamente, no existe una liquidación de los mismos.

La parte recurrente alega que nos encontramos ante una simple operación aritmética, pero ello podría resultar válido en un proceso declarativo, pero no en un proceso de ejecución dineraria en el que resulta preciso determinar de forma indubitada la cantidad líquida en base a operaciones derivadas del propio título, bien por reseñarse la misma de forma expresa en él o bien por haberse practicado la liquidación en la forma pactada en el título. Del examen de las actuaciones se constata que en el presente supuesto no se reclama la parte del principal que aún falta por cobrar en el procedimiento hipotecario anterior sino los intereses de dicho importe; y en el procedimiento seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo resulta acreditado que con fecha 12 de enero de 1999 se dictó Auto mediante el cual se resolvió la impugnación de la liquidación de intereses y se desestimó la impugnación planteada por la ejecutada, aprobando la liquidación de intereses por la suma de 1.900.000 pts al constituir dicho importe el límite por intereses de demora fijado en la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 23 de marzo de 1992 , y remitiendo a las partes al proceso declarativo correspondiente para dilucidar cualquier otra cuestión ajena a los estrictos límites de aquel procedimiento.

Por lo tanto, no consta acreditada de forma fehaciente la cantidad líquida que constituye el importe en el que se sustenta el título ejecutivo base de la reclamación planteada en este nuevo proceso , ya que dicha cantidad no se deriva del examen y simples operaciones aritméticas que tienen su base en la escritura pública, sino que toma en consideración el importe del principal de la deuda, las cantidades abonadas por la deudora y las fechas de pago correspondientes y la cantidad que debe ser deducida por el pago de intereses en el proceso de ejecución hipotecaria. Cuestión distinta es si a través de este proceso se pretendiese el cobro de las cantidades que en concepto de principal de la deuda no hubieran podido ser cobradas en el anterior procedimiento hipotecario, puesto que dicho importe sí constituye una cantidad de dinero líquida con base en el contrato , o si nos encontrásemos ante el supuesto expresamente previsto en el art. 579 LEC para el caso de que la suma obtenida en la subasta del bien hipotecado resultase insuficiente para cubrir el crédito, pero no se da ninguno de estos dos supuestos.

No se está ejecutando en este procedimiento la escritura pública del art. 517-4 L.E.C., pues la misma fue ya fue completamente ejecutada en el Procedimiento del art. 131 LH 539/1996 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo; y ello sin perjuicio de que en el caso de que resulte cantidad adeudada en concepto de intereses, por exceder el importe de los mismos del límite objeto de la garantía hipotecaria, se pueda reclamar dicho importe , pero tal pretensión debe plantearse en un proceso declarativo , pues no nos hallamos ante una cantidad líquida derivada de la escritura pública que constituye el título ejecutivo y que pretende ser ejecutado ex novo de forma independiente de la garantía hipotecaria que constituía el objeto del contrato de préstamo contraído.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra el Auto de fecha 4 de diciembre de 2009 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo, confirmamos el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por este nuestro Auto , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .