Auto CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1155/2018 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO Nº 233/2020

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D.JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

En la Ciudad de Almería a quince de Mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1155/2018, los autos de Pieza de oposición Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 1260. 01/2016, siendo parte apelante Cajamar-Caja Rural, representada por la Procuradora Doña Leticia Codias Viñuela y dirigida por el Letrado Don Juan Hernández San Juan March, y parte apelada Doña Eloisa y Don Leopoldo, representados por el Procurador Don Diego Moreno Cortés y dirigidos por el Letrado Don José Luís Huete Díaz.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto nº 373 con fecha 26 de Junio de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA la oposición formulada por el Procurador Sr. MORENO CORTÉS, en representación de Dña Eloisa y D. Leopoldo, declarando nula la cláusula relativa a los intereses de demora, ACORDANDO CONTINUAR EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN por la cantidad de 191.937,1 euros, correspondiente al principal.

Se imponen las costas procesales causadas expresamente a la entidad ejecutante'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que aceptaba la abusividad de la cláusula de interés moratorio, pero que interesaba el reconocimiento del derecho a continuar percibiendo los intereses remuneratorios pactados. Concluía solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

La entidad recurrente formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Leopoldo y Eloisa, en reclamación de 192.005,26€.

Se fundamentaba en que el 20 de octubre de 2006 los demandados concertaron un préstamo hipotecario con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A por importe de 175.000€, para la adquisición de una vivienda. El 24 de mayo de 2007 se formalizó en escritura pública la subrogación del préstamo a favor de la actora, siendo la deuda de 173.642,09 €. El 11 de junio de 2007 se efectuó una novación modificativa, ampliándose el capital a 36.044,55€, quedando como capital pendiente, 210.000€. El capital se devolvería en 360 cuotas mensuales, incluido capital e intereses. El tipo de interés nominal era del 4,850%, y estaría vigente hasta que se cumplieran 12 meses desde la formalización de la escritura. Desde esta fecha el interés sería variable, tanto al alza como a la baja por periodos anuales. El tipo de referencia sería la última media mensual del Euribor a un año publicado en el BOE, incrementado con un diferencial de 0,490 puntos. En lo no modificado seguiría vigente la escritura de 24 de mayo de 2007.

Como consecuencia de las modificaciones, el principal del préstamo era de 211.044,55€, más intereses y costas.

Por escritura de 22 de diciembre de 2011 y de subsanación de 23 de enero de 2012, se incluyó un periodo de carencia hasta el 11 de diciembre de 2012, manteniéndose el vencimiento final el 11 de junio de 2037. El periodo de carencia se amplió por escritura de 26 de febrero de 2013, hasta el 11 de noviembre de 2014, manteniéndose el mismo periodo de carencia.

Los prestatarios dejaron de atender el pago de las cuotas desde el 11 de junio de 2007 hasta el 11 de julio de 2015, declarándose vencido y liquidado el 11 de agosto de 2016. A esa fecha se adeudaban 192.005,26€, incluidos capital e intereses.

Concluía solicitando el despacho de ejecución por las cantidades debidas, y que continuase la tramitación por las normas legales.

El Juzgado dictó Auto despachando ejecución por las cantidades que anteceden.

La representación procesal de Eloisa y Leopoldo se personaron en las actuaciones y formularon incidente de oposición a la ejecución, por la existencia de cláusulas abusivas.

El préstamo se concertó para la adquisición de vivienda habitual, y el clausulado del mismo no fue negociado individualmente, presentando un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes.

En concreto se consideraba abusiva la cláusula de intereses de demora, cláusula primera, apartado b) de la escritura de subrogación de 24 de mayo de 2007, que establecía un tipo de 18,75% para el caso de impago de cualquiera de las cantidades. Este interés resulta abusivo conforme al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el RD 1/2013 que añade el artº 114.3 de la LH, en el sentido de que los intereses de los préstamos para la adquisición de viviendas, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses no podrán ser capitalizados en ningún caso. El tipo de interés supera el límite de 2,5 veces el interés legal del dinero.

El efecto de declaración de abusividad ha de ser el tenerla por no puesta.

Concluía solicitando se ordenase la suspensión de la ejecución y declarada la nulidad de la cláusula, se tuviera por no puesta. Subsidiariamente que se siguiera el criterio de la A.Provincial de Almería en el sentido de que se aplicase el interés de mora procesal.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y los demandados se ratificaron en su escrito de oposición. La entidad ejecutante impugnó la oposición alegando que los intereses se habían calculado al 2,079% nominal anual, por tanto no es desproporcionadamente alto, siendo también inferior al establecido en el artº 114,3 de la LH. Concluía solicitando que el interés no se declarase abusivo y que continuase la ejecución, por no constituir esta cláusula el fundamento de la ejecución.

Finalmente el Juzgado dictó Auto estimando la oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La cuestión que se suscita en esta alzada afecta a los intereses de demora pactados en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes, interesando la apelante que se aplicasen los intereses remuneratorios.

La cláusula de cuya abusividad se trata se contiene en la escritura pública de subrogación de 24 de mayo de 2007, concretamente en la estipulación primera b), según la cual el interés de demora es el 18,75%. Esta cláusula se mantuvo en los sucesivos contratos de novación que suscribieron las partes, como el de 11 de junio de 2007.

Esta cuestión ha sido resuelta reiteradamente por varias resoluciones de esta Sala, como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14, 127/14, 128/14, 470/13 y 35/14. En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos alcanzados en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 23 de octubre de 2014, en particular sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios , a raíz de las reformas normativas derivadas de la aplicación de la Directiva 93/13 CEE y de la jurisprudencia dimanante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales ( STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada. Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.

En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C- 227/08, permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contraria a las normas mínimas de protección de los consumidores.

En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08, asunto Pénzügyi Lízing).

Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec. C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

En efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/CE], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Hay que recordar que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, discutido en ese asunto, decía lo siguiente: 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que reforma el precepto y cuya redacción actual es la siguiente: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Hay que hacer notar que el precepto no prohíbe expresamente la moderación, sino que, de acuerdo con la sentencia en cuestión, se hace una llamada al juzgador para que garantice la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcance una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. Y la garantía para el consumidor, así como para los intereses del ejecutante, no implican necesariamente la supresión de la cláusula, sino que es posible la moderación si con ello quedan garantizados los fines de la Directiva.

La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C- 472/11, Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. No obstante lo anterior, la no aplicación de los intereses de demora conforme a lo pactado por lo antes dicho, no significa que no se puedan reclamar cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe.

Habrá que decir en este punto que existían dos posturas mayoritarias, la que se inclina por integrar señalando que el principal devengará los intereses del art. 1108 del CC o la que sostiene la aplicación de la LH, el nuevo interés del art. 114. La resolución combatida entiende que no es posible moderar y no procede, en consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula por abusividad, exigir intereses de demora, por lo que no debe despacharse ejecución por los reclamados con tal naturaleza.

El recurso debe prosperar parcialmente, esta sala mantenía en anteriores resoluciones, a saber, tres autos de fecha 19 de septiembre de 2014, RAC nº 117/14, 127/14 y 128/14, que son fiel reflejo de lo dispuesto por Auto de 10 de septiembre de 2014 RAC nº 269/14 y en el más reciente RAC 362/14 y RAC 470/13 que en un caso idéntico fijó el acuerdo del Pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia, por el que se venia aplicando el art. 1108 del CC.

Sin embargo recientes sentencias del TS, obligan a cambiar el criterio señalado en las resoluciones reseñadas, teniendo especial relevancia la STS de 23-12- 2015, que ha motivado el muy reciente Auto de esta Sala de 26 de enero de 2016, que reproducimos: '29.- Por todo lo cual, debería ser estimado el recurso sólo en este último punto, en la aplicación subsidiaria del art. 1108 Cc . No obstante, también en este punto se ha producido una modificación sustancial a raíz de la STS 705/2015, de 23 de diciembre . Según dicha sentencia, el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

30.- Esta última sentencia 265/2015 , en esta materia que nos ocupa, partía de la base que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado a realizar una ponderación. Consideraba, no obstante, que el criterio que haya de encontrarse se ceñiría, en principio, a los préstamos personales, porque en los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria . Sucede que la STS 705/2015 extiende este criterio, a pesar de esto, a los préstamos hipotecarios, por lo que, además de esa extensión, hay que considerar que el Tribunal Supremo ha establecido ya un criterio general que, puesto que ya son dos sentencias, tiene perspectivas de consolidación.

31.- Se toman en consideración todas las normas que pueden establecer intereses moratorios y que pueden ser de aplicación supletoria, invocando el art. 1108 Cc , 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , el mismo art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para concluir que cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades, pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

32.- Aplicándolo a los casos objeto de consideración al objeto de la STS 265/2015 , se dice que en tales casos el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, de forma que, para no resultar abusivo, el interés de demora debe consistir en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

33.- Ponderando los intereses de las partes y la normativa de protección de los consumidores, se dice que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. Por tanto, se consideraría abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

34.- Y con base a este criterio de abusividad, se establecen igualmente las consecuencias. Estas no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Este es el criterio que la STS 705 extiende a los hipotecarios, y que, como se ha dicho, es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art. 1.6 Cc ). En consecuencia, si el interés remuneratorio fue pactado al 6 %, el incremento hasta el abusivo del 22,480 % debe eliminarse y establecer como moratorios los del 6 %.'.

A la vista de lo expuesto ha de examinarse el supuesto que nos ocupa, y resulta evidente que el interés de demora pactado es claramente abusivo. De ahí que, será procedente la aplicación de los intereses remuneratorios pactados desde el vencimiento, y hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Esta es la solución adoptada por el T. Supremo en la Sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015, aunque se trataba de un procedimiento ordinario.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

LA ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 26 de junio de 2017, dictado en el Procedimiento de Ejecución hipotecaria nº 1260/2016, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, y en consecuencia se revoca la resolución en el sentido de que, manteniendo la abusividad de la cláusula de intereses de demora, deberá practicarse nueva liquidación conforme a los intereses remuneratorios pactados desde el vencimiento hasta el completo pago. No se hará mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.