Auto CIVIL Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 534/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 534/2014-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 172/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR
Parte/s apelante/s: BANCO SANTANDER, S.A.
Parte/s apelada/s: Leandro Y Antonia
A U T O Nº 235/2014
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente y Ponente
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA
Barcelona, a once de noviembre de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 534/2014-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso BANCO SANTANDER, S.A. contra el Auto que dictó con fecha 13 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar en el Incidente de oposición a la ejecución nº 172/2013 de los autos de Ejecución Hipotecaria del mismo número, seguidos a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. contra Dª. Antonia y D. Leandro .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la representación de Dª. Antonia , que se opuso al mismo. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: Que debo ESTIMAR INTEGRAMENTE la Oposición a la Ejecución Hipotecaria formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Entralla Martínez en nombre y representación de D. Antonia y, en consecuencia, ACUERDO declarar INAPLICABLE, por ABUSIVAS, las siguientes cláusulas: La cláusula sexta (interés moratorio) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de mayo de 2006 y último párrafo de la cláusula cuarta (interés moratorio) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 21 de mayo de 2009.

La cláusula sexta bis (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de mayo de 2006.

Y, asimismo, ACUERDO: Dejar sin efecto la ejecución despachada por auto de 8 de marzo de 2013.

Alzar los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución.

Sobreseer el presente procedimiento.

Condenar al BANCO DE SANTANDER a pagar las costas causadas en el presente incidente.'.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 28 de octubre de 2014.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado, Presidente de la Sección, Dª. VICENTE CONCA PEREZ.

Fundamentos

Primero.- Instada ejecución hipotecaria por Banco Santander SA frente a Dª Antonia , ésta plantea incidente extraordinario de oposición a la ejecución por existencia de cláusulas abusivas en el título que sirve de base a la ejecución.

La juez analiza como abusivas la cláusula que establece los intereses moratorios y la de vencimiento anticipado, y concluye que ambas son abusivas, a la vez que decide el sobreseimiento del proceso.

La parte ejecutante recurre el auto dictado por la juez.

Segundo.- En cuanto a la cláusula de intereses moratorios, el apelante sostiene que no es abusiva y, en todo caso, la ley prevé el recálculo de los mismos.

Respecto de dicha cláusula la juez destaca que las partes firmaron un préstamo con garantía hipotecaria el 11 de mayo de 2006, por un importe de 160.000 euros y un plazo de amortización de cuarenta años, fijándose una carencia para la amortización del capital hasta el 11 de mayo de 2011. El 21 de mayo de 2009 las mismas partes introdujeron una novación por la que se ampliaba el préstamo en 5.000 euros más y se ampliaba el plazo de carencia de amortización de capital hasta el 11 de mayo de 2013.

Los ejecutados han dejado de pagar las cuotas correspondientes a los meses de mayo a septiembre de 2012 (en total, 1.591,74 euros) y la acreedora, al amparo de la cláusula sexta bis declara el vencimiento anticipado de la total obligación y liquida la deuda a fecha 11 de septiembre de 2012.

La cláusula de intereses moratorios los establecía en diez puntos más que el remuneratorio vigente al tiempo de constituirse en mora.

Mucho se ha escrito acerca de la posible abusividad de los intereses moratorios y su determinación.

De entrada, lo que hay que dejar claro es que aunque se llegue a la declarar abusiva la cláusula que los establece, la consecuencia de tal declaración es la nulidad de la misma, pero no del conjunto de la obligación cuyo cumplimiento se reclama. Así resulta de la Transitoria 2ª de la ley 1/13 que establece para el caso de que se aprecie el carácter abusivo de los intereses moratorios, que se le dé un plazo de diez días al ejecutante para que recalcule con arreglo a las nuevas previsiones legales. Así resulta también del carácter no esencial de la cláusula de intereses moratorios, y así lo dice la STJUE de 30.5.13 cuando dice que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva prevé expresamente en el segundo fragmento de la frase que el contrato celebrado entre el consumidor y un profesional siga siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos» si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

57 El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 65)'.

Tercero.- Partiendo de lo anterior, en cuanto a la concreta valoración de si los intereses pactados merecen el juicio de reproche por abusivos o no, hay que estar a cada caso concreto, siendo múltiples los criterios seguidos para efectuar dicha valoración.

Si nos fijamos en las resoluciones de las Audiencias, una buena parte de ellas referencia la abusividad a parámetros externos al contrato, como el interés legal, el interés de la ley de Crédito al Consumo, el de la ley contra la morosidad en las transacciones comerciales, etc.

En cambio hay otras que buscan la relación del interés de demora con el remuneratorio pactado en el contrato, estableciendo una proporcionalidad entre ellos.

Este tribunal ha seguido diversos criterios, adaptados a las circunstancias de cada caso, y últimamente se decanta por examinar la relación entre el interés remuneratorio y moratorio, y según la proporción existente entre ellos, y siempre dentro de ciertos límites externos, se declara el carácter abusivo o no en función de esos parámetros.

Lo que, en cualquier caso, es claro es que, conforme al artículo 85.6 LGDCU el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

El criterio intracontractual de determinación de si el interés moratorio es abusivo o no lo plasma de forma muy razonada la sentencia de la Sección 16 de esta Audiencia de fecha 9.11.12 , que en lo que interesa, dice: 'De la conjunción de lo que se lleva expuesto, cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso.

Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0,5 de ese interés.

Los criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación.

En nuestro caso, pues, el preceptivo contraste a los efectos del mencionado artículo 85.6 LGDCU ha de efectuarse entre el interés remuneratorio ordinario y el moratorio.' Si aplicamos este criterio resulta que en el caso concreto, en el que el interés remuneratorio era del 3'09%, la aplicación de 10 puntos porcentuales sobre ese tipo lo eleva al 13'09%. El artículo 114 LH , tras la reforma introducida por la ley 1/2013 dice que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago...'. Y la DT 2ª ley 1/13 dice que 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley . Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, quese devenguen con posterioridad a la misma, así como a los quehabiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.' La aplicación de estas normas conduce a que en el caso concreto debamos aplicar la limitación legal del 12% (el interés legal al tiempo del cierre de la cuenta era del 4%), por lo que pierde relevancia la discusión acerca de si el 13% resultante del contrato es abusivo o no.

El tribunal es consciente de que el criterio que aplica no es pacífico y que hay resoluciones que, si llegan a la conclusión de que el interés de demora es abusivo, directamente no se aplica más que el legal al declararse nula la cláusula. Nosotros entendemos que la Transitoria transcrita, al decir que la limitación del artículo 114 LH se aplica a los préstamos anteriores a su entrada en vigor, se está refiriendo, claro, a supuestos en que se supere ese triple del interés legal, y respecto de los mismos dice que 'se les aplicará esa limitación'.

Además, la propia DT 2ª añade, para los procedimientos de ejecución en trámite (como el nuestro), que se concede un plazo de 10 días al ejecutante para que recalcule conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

Es decir, se está partiendo de la existencia de un interés superior al triple del legal, y para ese caso, se dice que se aplica la limitación y que se permite recalcular.

Y ésa es, por lo tanto, la solución al caso, fijando el interés a devengar desde el cierre de la cuenta, el 12%.

También somos conscientes de que hay resoluciones de Audiencias que entienden que la ley no fija el triple del interés legal como interés a devengar en caso de que se haya pactado uno superior a ese límite; que ese tope no es más que eso, un límite. Pero entendemos que ante el interés superior pactado, el primer punto de encuentro entre el contrato que fija, por ejemplo, un 20%, y la ley que marca el tope indicado, es el máximo de ese tope. Y por eso lo acogemos como interés aplicable en estos casos.

Y, por último, entendemos que el régimen establecido en la ley 1/13 es imperativo. Así lo decimos en nuestra sentencia dictada en el rollo 678/13 : 'Los Tribunales están sujetos al principio de legalidad por lo que están obligados a respetar y a aplicar las normas legales vigentes.

Por tanto, ante la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Segunda el día 16 de mayo de 2013, (B.O.E., publicado el día 15 de mayo, entrada en vigor de la Ley, al día siguiente), el tribunal tiene dos posibilidades: la primera, aplicar la ley en vigor, pues nos encontramos ante una norma aplicable al caso concreto, que viene a regular precisamente una situación de derecho transitorio en la que el legislador ha querido dar respuesta a las consecuencias derivadas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, y la segunda, valorar si la D.T. 2 ª de la Ley 1/2013 no se es conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, al imponer un proceso de recálculo de un tipo de interés moratorio que pudiera ser abusivo tomando como referencia el triple del interés legal, e interponer una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Pero lo que no se puede hacer es obviar una normativa legal y hacer como si no existiera.

Ante esta disyuntiva, este tribunal considera que la norma protege los derechos e intereses del deudor hipotecario en cuanto permite limitar los intereses de demora en aquellos supuestos de hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y posibilita, en los procedimientos de ejecución en trámite, no aplicar los intereses que pudieran ser abusivos.

Por ello, entendemos que la disposición transitoria no vulnera el derecho comunitario, por lo que no es procedente plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, y en consecuencia, procede aplicar la norma transitoria.' Cuarto.- La segunda cláusula que la juez declara nula es la de vencimiento anticipado. Tras recoger el sentido de la jurisprudencia favorable a la licitud abstracta de dichas cláusulas, dice que en el caso de autos no cabe duda de que la aplicación que hace de la cláusula de vencimiento anticipado es desproporcionada, injustificada y abusiva. Y ello, dice, porque si bien es cierto que la deudora ha dejado de pagar cinco mensualidades o cuotas, éstas sólo corresponden a intereses remuneratorios; es decir, sólo se habría incumplido una obligación accesoria, no esencial del contrato.

Este tribunal no comparte la valoración que hace la juez acerca de que la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado sea desproporcionada, injustificada ni abusiva.

Consideramos que no es desproporcionada, injustificada ni abusiva. La sentencia TJUE 14.3.13 , al examinar el carácter abusivo o no de la cláusula por la que se establece el vencimiento anticipado de una obligación de larga duración por un incumplimiento puntual durante un período limitado, nos dice: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' La anterior sentencia nos da pie para afirmar que la aplicación no es desproporcionada porque: a) se trata de incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, el pago de las cuotas pactadas.

La juez dice que no es obligación esencial, al tratarse sólo del pago de intereses. No compartimos ese criterio.

En la actividad de una entidad bancaria, el cobro de intereses es la esencia misma del negocio de préstamo al que se dedica profesionalmente, y la falta de pago de los mismos está prevista como causa de vencimiento anticipado. En la representación que las partes se hacen de la finalidad del contrato, el cobro de intereses es esencial.

Además, en el caso concreto en que se pactó un plazo de carencia de amortización, la única obligación asumida por el prestatario durante ese período es el pago de intereses. Si incumplió esa única obligación es claro que incumplió el contrato de forma esencial. En este sentido entendemos es importante la doctrina sentada por STS 23.5.14 distinguiendo entre incumplimiento grave e incumplimiento esencial: '... En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos resolutorios gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida; en la terminología de los textos de armonización de Derecho contractual europeo, porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien, constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, ... responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013, núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013, núm.

221/2013 ).

Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor ; en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance resolutorio del incumplimiento de deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas.

5. En este marco metodológico, conviene señalar que también recientemente la jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la importancia del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual. ...

6. Esta delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también puede servir de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación: ...

ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la trascendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables , a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorios o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.' b) la cláusula no supone una excepción a la regulación general sobre situaciones similares. Por lo dicho, no existe ni un solo préstamo bancario sin intereses; lo contrario conduciría al cierre de la entidad.

c) y sobre todo, porque el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Efectivamente, el artículo 693.3 Lec , tanto en su redacción anterior como actual disponía que 'En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.- Si el bien hipotecado fuese la viviendafamiliar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar elbien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafoanterior.'.

Es decir, los efectos gravemente perjudiciales de la cláusula de vencimiento anticipado, la propia norma nacional permite, en el caso de la vivienda familiar, que se vean corregidos mediante el pago de las cantidades debidas.

En cuanto a que sea injustificada, no hay noticia de que se haya hecho uso de la anterior facultad, con lo que las cinco cuotas iniciales ya se han convertido en muchas más.

Por ello, hemos de entender que la cláusula de vencimiento anticipado, en el caso que nos ocupa, está correctamente aplicada y no puede dar lugar a la inadmisión de la demanda.

Estimado en parte el recurso y la oposición planteada por la ejecutada, no se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. frente al auto de fecha 13 de diciembre de 2013 dictado en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria nº 172/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arenys de Mar, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando en su lugar la presente por la que estimando en parte la oposición formulada por Dª Antonia : a) declaramos que el interés moratorio pactado excede del legalmente previsto.

b) ordenamos que por el secretario judicial se dé al ejecutante el plazo previsto en la DT 2ª ley 1/13 para que proceda al recálculo de los intereses al tipo del 12% c) declaramos que la aplicación concreta de la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva.

d) dejamos sin efecto el sobreseimiento acordado y mandamos siga adelante la ejecución.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.