Auto CIVIL Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 428/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 428 de 2014
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón
Juicio oposición ejecución hipotecaria número 1460 de 2013
AUTO NÚM. 239 de 2014
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día veintidós de abril de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de
1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio oposición ejecución hipotecaria seguidos en dicho
Juzgado con el número 1460 de 2013.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado/a
por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Barrachina Pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Breva
Ferrer, y como apelado, Don Teodulfo y Don Carlos José , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª
Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Erika Ávalos Curado.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la oposición a la ejecución interpuesta por la Procuradora Dña Pilar Ballester Ozcariz, en nombre y representación de D. Carlos José y D. Teodulfo , y en consecuencia: - No ha lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE ni al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, no procediendo acordar la suspensión del presente procedimiento en tanto se resuelva la cuestión prejudicial ya planteada.

- Se aprecia la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas Sexta. Intereses de demora y Tercera Bis. Tipo de interés variable, debiendo continuar la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas.

A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días aporte nueva liquidación computando, en su caso, las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de la cláusulas declaradas nulas, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno, y, en cuando se disponga de la nueva liquidación se determinará la cantidad por la que debe continuar la ejecución.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas causadas en la tramitación del presente incidente de oposición.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución declarando que no procede la declaración de nulidad de la cláusula Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, y subsidiariamente, caso de que se entienda que no es de aplicación la mencionada Disposición, declare que es de aplicación lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil , y declare asimismo que la declaración de nulidad de la cláusula suelo únicamente afecta a las cuotas devengadas y no pagadas, y ordene la prosecución del procedimiento, imponiendo las costas a los demandados.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte resolución confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 16 de septiembre de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de septiembre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 20 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de noviembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado
PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurre en apelación el auto de instancia que, en el proceso de ejecución hipotecaria de que trae causa la presente apelación y al resolver la oposición de la parte ejecutada apreció el carácter abusivo y declaró nulas las cláusulas Sexta sobre intereses de demora y Tercera Bis sobre tipo de interés variable (la llamada cláusula suelo) de la escritura de préstamo hipotecario que firmaron las partes; acordó también la juez de primer grado la continuación de la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas y, para fijar el importe por el que debe continuar la ejecución, requerir a la ejecutante para que en diez días aporte nueva liquidación teniendo en cuenta los cobros indebidos por aplicación de la cláusulas declaradas nulas y concretando tanto la cantidad cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido incidencia, con el desglose oportuno.

Pretende la mercantil recurrente que en esta alzada se deje sin efecto el pronunciamiento judicial de declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio, sin perjuicio de que se proceda al recálculo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2014 , o en su defecto se aplique el interés legal a que se refiere el artículo 1108 del Código Civil ; solicita también que la declaración de nulidad de la cláusula suelo afecta únicamente a las cuotas devengadas y no pagadas.



SEGUNDO.- Son dos la vertientes del recurso, referida la primera de ellas a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la segunda a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Analizamos ambas de forma diferenciada.

1. Sobre los intereses moratorios. Frente a la declaración judicial de la cláusula que fija el interés moratorio en el 19% anual por su carácter abusivo se alza el banco disconforme con dicha apreciación, sin perjuicio de su inevitable admisión del recálculo que impone una disposición legal (Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013), a la vez que con carácter subsidiario pide que, por lo menos, se aplique el art. 1108 CC .

a) No ofrece dudas que la mentada cláusula es condición general de la contratación, por lo que le es aplicable la Ley de 13 de abril de 1998 que las regula. Y puesto que no se cuestiona que el prestatario sea consumidor, también debe tenerse muy en cuenta la legislación protectora, actualmente contenida en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Entendiéndose por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de atenderse a que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba '.

No hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas. Y si no hay negociación individualizada, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

b) P artiendo del innegado carácter de consumidor de la parte ejecutada ( art. 3 TR Ley de Consumidores ), el control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas en contratos con consumidores viene permitido tanto por el art. 82 TRLCU, como por el art. 8.2 LCGC.

Por lo demás, es abusiva la cláusula contractual que establece unos intereses moratorios del 19% anual.

Recordamos que el art 85.5 del TR LCU dice que lo son ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ' (en el mismo sentido, apartado 1.e del Anexo de la Directiva comunitaria 93/13/CEE), partimos del hecho de que en el año 2006 en que se firmó la escritura que constituye título ejecutivo el interés legal del dinero era el 4% anual.

Pues bien, ya se tome como referencia el límite fijado en 2,5 veces el interés legal por el art. 19.4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente al firmarse el contrato, ya el triple del legal a que se refiere el art.

114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma por la Ley 1/2013 (siquiera como referencia analógica), es abusiva la cláusula que fija interese de demora del 19%, que excede del triplo del legal del dinero (4% anual).

En este sentido se viene expresando este tribunal en, por ejemplo, el Auto núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y en el núm. 58 de 31 de marzo de 2014 ya citado. Cabe añadir que en la Jornada de Unificación de criterios de esta Audiencia Provincial celebraba en fecha 24 de mayo de 2.013 se acordó en Junta no Jurisdiccional de Magistrados, en relación a los préstamos hipotecarios, que debe considerarse abusiva una cláusula que establezca un interés que supere el triple del interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

c) C onsecuencia de lo que acaba de decirse es la acertada conclusión de la juez de instancia de que dichos intereses moratorios deben considerarse abusivos por los criterios ya expuestos, lo que conlleva la nulidad de la respectiva cláusula contractual, tal como se ha acordado.

Y, como bien se dice en la resolución apelada, una vez constatado el carácter abusivo, la consecuencia es la supresión de la cláusula de continua mención, sin que quepa la integración o moderación del contrato, tal como viene sosteniendo este tribunal en múltiples resoluciones (por ejemplo, Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012 , Sentencia núm. 367 de 12 de julio de 2012 , Scia núm. 437 de 21 de septiembre de 2012 , Scia núm. 623 de 21 de diciembre de 2012 , Sentencia de 22 de octubre de 2013 , Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014).

Este es el criterio mantenido por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11 ). Dice esta resolución que ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor '. Señala esta STJUE que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas ', y abunda en que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio '.

La misma doctrina mantiene el Tribunal de la UE de Luxemburgo en la Sentencia de 30 de abril de 2014, en el asunto C 26/13 : ' 77. El Tribunal de Justicia ha juzgado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla del Derecho nacional que permite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 73).

78. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68).

79. Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69).' Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

A mayor abundamiento téngase en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, dice ahora el art. 561.3 LEC que ' Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas '.

d) No procede el recálculo de los intereses contemplado en la Disp. Transitoria Segunda de la citada Ley 1/2013, que con carácter subsidiario invoca la parte apelante y que establece que ' La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .-Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.-En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior .».

El criterio de esta Sala, tal como hemos expuesto en el Auto núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , el dictado el 28 de enero de 2014, o los más recientes núm. 39 de 25 de febrero de 2014 y núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y núm. 53 de 12 de marzo de 2014, es que frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo a los principios de efecto directo y de primacía del derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también -lo que venimos reiterando- que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.

Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecua a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.

Consideramos que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, lo que podría fundadamente dar lugar a su expeditiva resolución mediante Auto del Tribunal de Luxemburgo, en la medida en que la respuesta puede ' deducirse claramente de la jurisprudencia ' ( art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia -2012/C 337/01-). En el mismo sentido, en el apartado 13 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2012/C 338/01) se indica que ' un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes '.

Este bien puede ser el caso presente, en que este tribunal considera que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es bastante para la resolución del recurso en el sentido indicado.

No obstante, en los Asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 del Tribunal de Luxemburgo se plantea una cuestión prejudicial sobre la aplicación de la misma Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 y, una vez que el Abogado General ha emitido sus conclusiones el día 16 de octubre de 2014, sólo pende la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

e) No se devengan los intereses legales del art. 1108 del Código Civil , pues viene sosteniendo este tribunal que, no siendo posible la moderación o integración de la cláusula abusiva, su aplicación exigiría como presupuesto que la parte hubiera formulado la correspondiente solicitud en la demanda para constatada dicha petición, poder examinar su procedencia.

f) Ni, dicho sea a mayor abundamiento, cabe la aplicación de los intereses de la mora procesal regulados en el art. 576.1 LEC (interés legal incrementado en dos puntos).

En primer lugar, porque supondría la indebida integración del título, que debe excluirse en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal comunitario de Luxemburgo, tal como antes se ha dicho. Por otra parte, téngase en cuenta que la disciplina legal del proceso de ejecución de título no judicial carece de una norma análoga a la del art. 816.2 in fine LEC , que al regular el proceso monitorio prevé la aplicación de los intereses del art.

576.1 LEC . En el presente proceso de ejecución la parte formuló su pretensión con arreglo a lo previsto en el art. 681.1 LEC , que remite a su vez a las normas del Título IV (de la ejecución dineraria) del Libro III del a ley procesal civil y reclamó los intereses moratorios contemplados en el contrato, con arreglo a lo previsto en el art.

575 LEC . Y la consecuencia de la nulidad de la cláusula contractual referida a dicho recargo, en relación con la exclusión de su integración, da lugar a que no pueda devengarse ningún interés por el concepto de mora.

Finalmente, no debe asimilarse la resolución que decide un incidente en el proceso de ejecución con la que pone fin a una controversia sustanciada en un proceso declarativo, pues en el de ejecución que ahora nos ocupa los intereses a pagar por el deudor no son los del artículo 576, sino los del art. 575 de la ley procesal que le precede, que en el presente caso han sido depurados por el tribunal con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada en el auto que se pretende complementar. Por lo tanto, no tiene virtualidad la cita que se hace en el recurso de la Sentencia de este tribunal de 25 de junio de 2013 en la que, como en supuestos similares, se acordó tras la anulación de la cláusula abusiva de interés moratorio, la aplicación de los intereses de la mora procesal; en tal caso procedía al tratarse de un juicio declarativo y ser de aplicación el art. 576 LEC , pero no cabe en el presente, proceso de ejecución en que, como acabamos de decir, el precepto pertinente es el citado artículo 575 de la ley procesal civil .

El que acaba de exponerse es el criterio que viene manteniendo esta Sala en sus resoluciones, entre las que citamos el Auto núm. 32 de 14 de febrero de 2014.

2. Cláusula suelo. La parte apelante se aquieta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, limitando su pretensión a que dicha declaración de nulidad afecte únicamente a las cuotas devengadas y no pagadas, lo que excluye que deba procederse a una nueva liquidación sobre las cantidades ya pagadas, tal como se dispone en la resolución apelada. Sostiene que dicho criterio contraviene el contenido al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y supone aplicar una retroactividad excluida por la misma.

No es ésta la opinión que viene manteniendo este tribunal en sus resoluciones (Sentencia núm. 263 de 28 de julio, entre otras).

Pese a lo que en contra alega la parte recurrente, no hay obstáculo a que la declaración de nulidad de la cláusula acarree los efectos económicos consistentes en la devolución de lo percibido por el banco a consecuencia de su aplicación estricta.

Invoca el banco apelante la citada STS de 9 de mayo de 2013 , que acordó que su pronunciamiento no debía tener carácter retroactivo ni, por ello, afectar a situaciones decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación de dicha resolución.

No se acoge este motivo del recurso.

En primer lugar porque, siendo cierto que la STS de 9 de mayo de 2013 descartó que la declaración de nulidad de la cláusula suelo de lugar a la devolución de cantidades ya pagadas, también lo es que la misma se dictó como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva de cesación, en la que no se pidió la condena a la restitución y solamente la expulsión de la cláusula del contrato. Mientras que en el caso que nos ocupa se alega el carácter abusivo de la cláusula como sustento jurídico de la oposición a la ejecución dineraria.

Por otra parte, como viene sosteniendo una parte significativa de la llamada jurisprudencia menor, no hay motivo para excluir las consecuencias económicas de la declaración de nulidad.

El artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual y el artículo 1.303 del CC dispone que: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes '. Puesto que lo que la norma pretende es que, como consecuencia de la nulidad apreciada, retorne la situación económica de los contratantes a la situación previa, es obvio que la restitución o práctica de nueva liquidación, en su caso, es la vía adecuada para lograr dicho objeto. Y no habiendo motivo legal alguno para excluir la aplicación del citado art. 1303 CC debe mantenerse el pronunciamiento de instancia impugnado por el motivo que analizamos.

Citamos, por todas, la Sentencia de la AP de Alicante, secc Octava, núm. 335 de 23 de julio de 2013 y la S AP Málaga, secc Sexta, núm. 185 de 12 de marzo de 2014 , el Auto de esta misma Secc. 3ª de la AP de Castellón núm. 82 de 2 de mayo de 2014 .

Procede, por lo dicho, la confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ) y a la pérdida de la cantidad consignada para su tramitación (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veintidós de abril de dos mil catorce, en autos de Juicio oposición ejecución hipotecaria seguidos con el número 1460 de 2013, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.