Auto Civil Nº 24/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 10 de Febrero de 2005

Encabezamiento

A U T O NÚM. 24

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diez de febrero de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Verbal nº 1367/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandada, Dª Teresa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, en su propio nombre y representación y dirigida por el Letrado D. Miguel Gávez Alvarez, y por la parte actora Dª Fátima representada por el Procurador Dª Margarita Tornel Saura, con la dirección de la Letrada D.Andrés Sánchez-Medina Balada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante en los referidos autos , tramitados con el núm. 1367/03, se dictó Auto con fecha 18-02-04, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- SE DECLARA ENERVADA la acción de desahucio ejercitada por el procurador SR/a. TORNEL SAURA, MARGARITA, en nombre y representación de D/Dª Fátima, frente a Teresa sobre la finca descrita en el primer hecho de esta resolución.

2.- Se imponen las costas causadas a la parte demandada.

3. - Se declara firnalizado el juicio.

4. - Entréguese la cantidad consignada a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se preparó recursode apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos , dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 717-B-2004, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 09 de Febrero de 2005, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara enervada la acción de desahucio sobre la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 . NUM001 piso NUM002 de Alicante, por haber consignado la demandada el importe reclamado, se interpone recurso de apelación por la parte demandada por considerar que no procede declarar enervada la acción al haberse producido el pago de las rentas reclamadas de octubre, noviembre y diciembre de 2003, con antelación a la presentación de la demanda, por ello no es procedente la imposición de costas.

Por la parte apelada se opone al recurso de apelación manifestando que la demanda se presentó por el impago de las rentas de tres mensualidades , por lo que no se trataba de un mero retraso, sino de un verdadero incumplimiento, y que en la fecha de presentación de la demanda el día 30 de diciembre no tenía conocimiento del ingreso bancario efectuado el día anterior (29 de diciembre de 2003), no acreditando la arrendataria que la propietaria del inmueble no quisiera recibir el pago, o que fuese rechazado por la misma.

Por otra parte manifiesta que en la demanda se reclamaba el desahucio por impago de rentas y de la tasa de basura, la cual fue abonada con posterioridad a la presentación de la demanda, en fecha 3 de febrero de 2004, por lo que procede confirmar la Sentencia que declarar enervada la acción de desahucio por falta de pago de la arrendataria , con la consiguiente imposición de costas.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo (en las mencionadas Sentencias de fecha 14 de marzo de 1997 y 22 de octubre de 1998), y ha estimado que una vez presentada la demanda en el juzgado , iniciado el ejercicio de la acción de desahucio con la concurrencia de los requisitos legales, se genera la obligación para el Juzgador de dictar Sentencias conforme a la situación de hecho y derecho existente en el momento de iniciarse el pleito, por lo que, si al presentar la demanda se cumplen los requisitos para que prospere la acción, cualquier modificación unilateral posterior por el demandado, no previsto en la ley, no podrían afectar al contenido del fallo.

Criterio mantenido por esta Sala en Sentencia, entre otras de fecha 16-01-2003 , al señalar "Esta Sala viene manteniendo el criterio que el momento de la presentación de la demanda es el que determina la situación de incumplimiento de la obligación de pago de la renta por parte del demandado de modo que los pagos realizados después de ese momento sólo producen, en su caso, efectos enervatorios, y a esa conclusión llegamos en atención a las siguientes razones: 1.-) la literalidad del párrafo primero del artículo 22.4 L.E.C. donde se exige para la enervación el pago al actor o la puesta a su disposición en el tribunal o notarialmente de "el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio", lo que significa que el pago de las cantidades adeudadas en el momento de la presentación de la demanda tiene carácter enervatorio; 2.-) de los artículos 410 y 413 LEC se infiere que la situación fáctica que debe de considerarse es la existente al momento de la presentación de la demanda, por lo que la situación de incumplimiento del arrendatario deberá de comprobarse en esa fecha y no en un momento posterior".

Por tanto , sentado este criterio, al presentarse la demanda es cuando hay que analizar si , efectivamente, el arrendatario se halla al descubierto en el pago de la renta, momento en que comienza la litispendencia y se genera el efecto jurídico procesal de la perpetuatio jurisdicciones y es viable la pretensión de desahucio, y en el caso de autos resulta evidente que el día anterior de presentar la demanda se abonaron las rentas reclamadas, por tanto si no había lugar a la declaración de desahucio tampoco a la enervación de la acción, al ser una facultad procesal conferida al arrendatario demandado para frustrar, por una sola vez , mediante el pago o la consignación de la renta adeudada, la acción entablada contra él.

TERCERO.- Con relación a la enervación de la acción de desahucio por el impago de la tasa de basura, debemos manifestar que si bien al arrendatario le corresponde pagar la tasa de basura por así haberlo acordado en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de fecha 1 de abril de 1973, el incumplimiento de esta obligación no puede fundamentar la pretensión resolutoria del contrato por no merecer dicho impuesto la calificación de renta o de cantidad asimilada, sin perjuicio del correlativo Derecho del arrendador a reclamar judicialmente su importe en el proceso declarativo correspondiente. Como ya se expuso como ya se expuso en Sentencia de esta sala de fecha 27 de marzo de 2001 " El régimen jurídico aplicable al contrato de arrendamiento de vivienda objeto de este procedimiento viene determinado por su fecha de celebración". En nuestro caso, conforme se infiere de la copia obrante al folio 8 de los autos, el contrato se celebró el día 1 de abril de 1975, por lo que según establece la Disposición Transitoria Segunda LAU 1994, hemos de remitirnos a las normas contenidas en el T.R. 1964 salvo las modificaciones establecidas en esa Disposición Transitoria.

Al no contenerse ninguna referencia a las causas de Resolución del contrato de arrendamiento en el texto de esa Disposición Transitoria , necesariamente deberemos acudir al Texto Refundido de 1.964, y en concreto, a la causa resolutoria prevista en el artículo 114.1, esto es, "La falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan". Al no fundamentar la pretensión de la Resolución en el impago de la renta por el arrendatario, deberemos comprobar si el concepto ya aludido puedeincardinarse dentro del concepto: "cantidades asimiladas a la renta".

Ese concepto tiene un concreto significado legal en el Texto Refundido de 1964, y no es otro que el se infiere de su artículo 95.2 de 1964 en relación con el artículo 102 diferencia en el coste de los servicios y suministros que viniere percibiendo el arrendador) y en relación con el articulo 108 de la Ley de 1964 (repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador), y se aplicaba a los contratos celebrados antes del 1 de julio de 1964 (Disposición Final 1ª 2 del Texto Refundido 1964). Este es el significado que se atribuye por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (SAP Asturias , Sección 5ª, 30 de junio de 1997; SAP Málaga, Sección 6ª, 15 de julio de 1997; SAP Zaragoza, Sección 5ª, 20 de octubre de 1997, SAP Cuenca 31 de octubre de 1997 que cita otra de la SAP de Burgos de 14 de diciembre de 1995, SAP Barcelona, sección 13ª , de 4 de noviembre de 1997 y SAP Lleida, Sección 2ª de 21 de abril de 1998 ).

En el caso que estamos examinando, el concepto de tasa de basura no es susceptible de incardinarse objetivamente dentro del concepto de "cantidad asimilada a la renta" porque no guardan relación alguna con la diferencia del coste de los servicios y suministros ni con la repercusión del importe de las obras.

La consecuencia a la que se llega es que si bien corresponde pagar al arrendatario la tasa de basura en cuanto se consideren servicios y suministros y porque así viene estipulado en el contrato (según autoriza la Disposición Transitoria Segunda C.10.5 LAU 1994), el incumplimiento de esas obligaciones nunca podrá fundamentar la pretensión resolutoria porque no se pueden calificar como renta ni como "cantidad asimilada a la renta". Sólo podrá el arrendador, en el caso de falta de pago de aquellos conceptos, reclamarlos judicialmente mediante el juicio declarativo correspondiente.

El impago de esos conceptos sí fundamentaría la resolución de un contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la LAU 1994 porque en su artículo 27.2.a) se especifica como causa resolutoria: "La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario." Es bastante significativa la diferencia del tenor literal de ese precepto y del artículo 114.1 de la LAU, pues no pueden equipararse las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario con las cantidades asimiladas a la renta.

En conclusión , el impago de la tasa de basura no puede constituir el fundamento de la pretensión resolutoria del contrato de arrendamiento, por lo que tampoco es causa de enervación la consignación por el demandado después de la presentación de la demanda de la cuantía reclamada que asciende a 45 euros.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente modificación de la Sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las costas de primera instancia deben dejarse sin efecto las impuestas al demandado, por la desestimación de la demanda, no procediendo imponerlas al actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto si bien el pago del arrendatario con anterioridad a la presentación de la demanda, no es causa de Resolución del contrato de arrendamiento, ni por tanto de enervación de la acción de desahucio, también lo es que cuando presentó la misma no tenía conocimiento del pago efectuado el día anterior , que el impago no era un mero retraso, puesto que se adeudaban las rentas de tres mensualidades, y por tanto la reclamación de las rentas impagadas estaba justificada, circunstancias que nos llevan a no hacer imposición de costas al actor.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teresa, en su propio nombre contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 18 de Febrero de 2.004, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, en el sentido de desestimar la demanda de desahucio y de reclamación de cantidad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia ni de las derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.