Auto CIVIL Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 484/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 484/2014-4ª
A U T O NUM. 24/2015
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª . M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a cinco de febrero de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la
parte actora y demandada y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)las
actuaciones de incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 903/2011 seguidos a instancias de
CAIXABANK, SA contra Tatiana .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1) en autos de Incidente de oposición a la ejecución 903/2011 promovidos por CAIXABANK, SA contra Tatiana se dictó auto con fecha 12 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otrogada en fecha 22/1/2004 por las partes ante el Notario de Mataró, Iltre. D. RAFAEL BONETE BERTOLIN bajo el número de su protocolo 120 objeto de ejecución en los presentes autos: a) Acuerdo declarar no abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el mismo.

b) Acuerdo declarar no abusiva la cláusula séptima de liquidación unilateral de la deuda contenida en el mismo.

c) Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula sexta de intereses moratorioos y fijo la cuantía por la que ha de seguirse la presente ejecución en la suma de 19.446,44 euros de principal e intereses remuneratorios, más un 5 por 100 presupuestados para costas de ejecución.

No ha lugar a imponer las costas del incidente a ninguna de las partes de forma que cada una hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Acuerdo alzar la suspensión decretada por resolución de fecha 2 de Julio de 2.013, continuándose la presente ejecución por los trámites legales de rigor.

Todo ello, con íntegra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada y admitidos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado respectivo a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutada Sra. Tatiana , el Auto de 12 de marzo de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 903/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, que acuerda la desestimación del motivo de su oposición referido a la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6º bis, de vencimiento anticipado, pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 22 de enero de 2004, concertado con la ejecutante Caixabank,S.A., por importe de 22.900 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Mataró.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, es lo cierto que se trata de una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010 ), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000 , 282); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008 ), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740) , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, el artículo 1124 del Código Civil declara, con carácter general, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En este caso, la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 22 de enero de 2004, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado del préstamo por la falta de pago a su vencimiento, de 'alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas', de modo que, en el presente caso, la cláusula contractual de vencimiento anticipado es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, que es el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción original, que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, no pudiendo considerarse abusiva una cláusula contractual que es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del contrato.

Además, en el presente caso, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación del saldo deudor, a 24 de marzo de 2011, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 5 de abril de 2011 (doc 2 de la demanda ejecutiva), estaban pendientes de pago, al menos, cuatro cuotas mensuales de amortización del préstamo, de diciembre de 2010 a marzo de 2011, por lo que la ejecutante se encontraba plenamente legitimada para instar el vencimiento anticipado, con fundamento en lo pactado en el contrato de préstamo, y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

Por lo demás, en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva, el 29 de abril de 2013, tampoco consta el pago de ninguna de las cuotas mensuales de amortización del préstamo devengadas desde diciembre de 2010, por lo que, en el momento procesal de la presentación de la demanda ejecutiva, se habría producido el impago de más de los tres plazos mensuales exigidos en la actualidad por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de mayo de 2013, para la reclamación de la totalidad de lo adeudado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda la desestimación del motivo de su oposición referido a la nulidad, por abusiva, de la cláusula 7ª, sobre liquidación del saldo deudor, pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario.

En cuanto a la liquidación del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la primera copia de la escritura pública de préstamo hipotecario, de 22 de enero de 2004 (doc 1 de la demanda); y del Acta notarial de liquidación, de 5 de abril de 2011 (doc 2 de la demanda), del que resulta un saldo deudor de 19.464'79 #; no siendo discutida la notificación de la cantidad exigible a la deudora por medio del telegrama de 30 de marzo de 2011 (doc 4 de la demanda), o la aportación de otros documentos que deban acompañar a la demanda ejecutiva.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no ha impugnado la ejecutada apelante ninguna partida concreta de la liquidación, intervenida por fedatario público, limitándose a alegar que era unilateral, no habiendo propuesto prueba de la que resulte una liquidación contradictoria con la liquidación obrante en las actuaciones, practicada e intervenida conforme a las exigencias legales previstas para la ejecución.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición de la parte ejecutada, y por consiguiente la desestimación de su recurso de apelación.



TERCERO.- Apela, a su vez, la parte ejecutante Caixabank,S.A. el pronunciamiento del auto de primera instancia en relación con la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, de 22 de enero de 2004, sobre intereses moratorios, con su correspondiente inaplicación, siendo así que, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad declarada en la resolución recurrida en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...'. Y, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En el presente caso, en el que es objeto de la ejecución un contrato de 'préstamo hipotecario vivienda', según la denominación de la escritura pública (f.7), por importe de 22.900 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de la deudora hipotecante, en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 (f.3 y 8), y por un plazo de duración de 25 años, no habiendo constancia de que el préstamo se destinara a otro objeto distinto de la adquisición de la vivienda habitual de la deudora, que había sido adquirida por compra al Institut Català del Sòl en escritura pública de 9 de octubre de 2003 (f.13 v), es lo cierto que en el contrato préstamo hipotecario, de 22 de enero de 2004 (docs 1 y 2), se fijaron los intereses remuneratorios iniciales en el 4'95 % anual, habiendo quedado el interés variable posterior en el 3'502 %; pactándose los intereses de demora en el 20'50 % anual, cuando, para el año 2004, el interés legal del dinero estaba fijado en el 3'75% por la Disposición adicional 6ª de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 , de modo que el interés de demora pactado en el 20'50% es más de cuatro veces superior al interés remuneratorio pactado, y más de cinco veces superior al interés legal del dinero en el momento del contrato.

Por lo que, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, el interés de demora pactado debe considerarse abusivo, procediendo, en definitiva, la desestimación de la pretensión principal del motivo de la apelación.

En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es cierto que la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 prevé la posibilidad de recalculo de los intereses de demora en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución o la venta extrajudicial.

Ahora bien, esta posibilidad de recalculo se entiende que está prevista para los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial, en los que no ha habido un pronunciamiento judicial previo por el que se declare el carácter abusivo, y por lo tanto nulo, del pacto sobre intereses de demora.

La Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , lo que permite es que, aun no habiendo declaración judicial de nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora (de oficio - art. 552 LEC -; en el incidente ordinario de oposición - artículo 695 LEC - ; o en el incidente extraordinario de oposición- Disposición transitoria cuarta Ley 1/2013 ), aun entonces el Secretario judicial (singularmente en el trámite de la liquidación de los intereses), o el Notario, pueden requerir al ejecutante para que recalcule los intereses conforme al límite del triple del interés legal.

Una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, beneficiado por la nulidad de la cláusula abusiva de intereses moratorios, vendría obligado a pagar el triple del interés legal, frente al deudor no hipotecario, obligado a pagar sólo el interés legal, cuando precisamente la finalidad de la reforma introducida por la Ley 1/2013 es la de reforzar la protección a los deudores hipotecarios, según reza el propio título de la norma legal, no habiendo ninguna justificación para semejante discriminación.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de enero de 2015 , ha venido a declarar que una norma como la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no puede impedir que el juez deje sin aplicar la cláusula sobre intereses de demora en caso de que aprecie que es abusiva.

En consecuencia, tampoco procede la moderación solicitada por la apelante en la primera pretensión subsidiaria del recurso.

Ahora bien, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal.

En este sentido se viene pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013 ), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil .

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 , declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

En consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando la continuación de la ejecución por principal, intereses remuneratorios, e intereses de demora, si bien calculados los últimos al tipo del interés legal del dinero, procediendo, en definitiva, la estimación parcial, en cuanto a la segunda pretensión subsidiaria del recurso de apelación de la parte ejecutante.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte ejecutante, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación de la parte ejecutada, procede la imposición a la parte ejecutada de las costas de su recurso.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la ejecutante, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación de la parte ejecutada Dña. Tatiana , y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante Caixabank, S.A., contra el Auto de 12 de marzo de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 903/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, ordenando continuar la ejecución despachada por principal, e intereses remuneratorios, más intereses de demora calculados al tipo del interés legal del dinero, con imposición a la ejecutada apelante de las costas de su recurso de apelación, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la ejecutante, y con devolución a la ejecutante apelante del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.