Auto CIVIL Nº 240/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00240/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36005 41 1 2016 0000851
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000356 /2016
Recurrente: Carlos María
Procurador: NURIA SANABRIA DELGADO
Abogado: ALBERTO TORREIRO SANTISO
Recurrido: Ofelia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA CONDE ABUIN
Abogado: BEGOÑA SABORIDO PIÑEIRO,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 309/17
Asunto: Medidas urgentes art. 158 CC
Número: 356/16
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE INDICADOS, HA DICTADO EL SIGUIENTE

AUTO NÚM.240
En Pontevedra, veintiocho junio de dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 309/17, dimanante de los autos sobre medidas urgentes
en materia de protección de menores incoados con núm. 356/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm. 2 de DIRECCION000 , siendo apelante D. Carlos María , representado por la procuradora Sra.
Sanabria Delgado y asistido por el letrado Sr. Torreiro Santiso, y apelados DÑA. Ofelia , representada por
la procuradora Sra. Conde Abuin y asistida por la letrada Sra. Saborido Piñeiro, y el MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 7 de febrero de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en los autos sobre medidas cautelares ex art. 158 CC de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Se modifica el régimen de visitas establecido en sentencia de 11 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 593/2010, de modo tal que durante la tramitación del procedimiento de modificación de medidas 356/2016 y hasta que se dicte resolución que establezca las correspondientes medidas definitivas el régimen de visitas será el siguiente: - El padre, Don Carlos María , tendrá derecho a estar con sus hijos menores Segundo y Elisenda durante dos horas semanales mediante visitas supervisadas que se ejercerán en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores.

- La fijación del horario concreto del régimen de visitas la efectuará la Dirección Xeral de Familia en atención a la disponibilidad del punto de encuentro, teniendo en cuenta también las actividades extraescolares de la menor Elisenda y el horario laboral de don Carlos María .

Oficiese a la Dirección Xeral de Familia para que procedan al cumplimiento de esta resolución. '

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de D. Carlos María se presentó recurso de apelación mediante escrito de 9 de marzo de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la apelada y se acuerde: a) Mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de 11 de octubre de 2012 , celebrándose dichas visitas en el punto de encuentro más cercano al domicilio de los menores.

b) Subsidiariamente, que los menores estén en compañía de su padre las mañanas o tardes, según disponibilidad del centro, de los sábados y domingos de los fines de semana alternos que le corresponden, y así mismo de los períodos vacacionales de los menores, también de la mitad que le corresponde al padre estar en compañía de sus hijos, de conformidad con la referida sentencia.

c) Con carácter subsidiario, se solicita un régimen de visitas de la menos ocho horas semanales, que se ejercerá igualmente en el punto de encuentro que corresponda y cuya fijación y horario se determinará en función de la disponibilidad del mismo, horarios de los menores y horario laboral del padre.

Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa su se opusiere.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a las demás partes, que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 19 de abril de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En virtud de sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 593/2010, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Ofelia y D. Carlos María , aprobando la propuesta de convenio regulador ratificada por ambos y entre cuyas estipulaciones se establecía la atribución a la madre de los dos hijos menores habidos en común, Segundo y Elisenda , nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2007.

2º En fecha 1 de septiembre de 2015, D. Carlos María presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en la que interesaba la custodia compartida de los dos hijos menores, tramitándose el procedimiento núm. 380/2015 en el que, con fecha 5 de mayo de 2015, recayó sentencia desestimatoria de la demanda.

3º Asimismo, en fecha 4 de octubre de 2016, Dña. Ofelia formuló demanda de modificación de medidas definitivas, en la que solicitaba que se le autorizara para establecer el domicilio familiar en la ciudad de DIRECCION001 , por motivos laborales, se declarara que el régimen de visitas entre los menores y el padre quede sujeto al acuerdo entre ambos, con el objeto de flexibilizar las visitas y adaptarlas en la medida posible a la nueva situación, y se incremente la pensión de alimentos de los menores a la cantidad de 250 €/mes cada uno de ellos, por el cambio sustancial de las circunstancias, sin que sea necesario el acuerdo expreso de ambos progenitores a la hora de incurrir Dña. Ofelia en los gastos extraordinarios de los menores; dicha demanda dio lugar al procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 356/16, en el que el demandado se opuso y formuló demanda reconvencional, pidiendo la atribución en su favor de la guarda y custodia de los hijos menores, con fijación de un régimen de visitas para la madre y el establecimiento a favor de los menores y a cargo de esta última de una pensión alimenticia de 250 €/mes.

4º Por providencia de 23 de diciembre de 2016 se dispuso: ' (...) requiérase a doña Ofelia para que proceda al cumplimiento del régimen de visitas fijado en sentencia de 11 de octubre de 2010, apercibiéndola de que el incumplimiento del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación del sistema de guarda y custodia ( art. 776 de la LEC ).

Se señala como fecha para entrega de los menores mañana día 24 de diciembre de 2016 a las 10,00 horas, debiendo personarse el padre de los menores a tal efecto '.

5º El requerimiento fue desatendido y la providencia recurrida en reposición, recayendo con fecha 25 de enero de 2017 auto por el que se desestimó el recurso y se convocó a las partes a una comparecencia con el siguiente razonamiento: ' Ahora bien, dado el incumplimiento reiterado del régimen de visitas por parte de la progenitora custodia, se estima necesario en este asunto convocar a las partes a una comparecencia para que puedan efectuar alegaciones sobre la procedencia de adoptar alguna de las medidas de protección reguladas en el artículo 158 del Código Civil '.

6º Practicada exploración judicial de los menores con asistencia del personal del IMELGA y celebrada la comparecencia, con interrogatorio de ambas partes y testifical de las abuelas paterna y materna, se dictó auto por el que se acordó modificar provisionalmente el régimen de visitas fijado en sentencia, hasta que recaiga resolución en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 356/2016, en el sentido de que el padre tendrá derecho a estar con sus hijos menores durante dos horas semanales mediante visitas supervisadas que se ejercerán en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores.

7º En el mencionado auto, tras indicar que en el procedimiento de modificación de medidas figuraban sendos informes médicos de 5 y 20 de diciembre de 2016, en los que se diagnosticaba que el menor Segundo padece un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso-depresiva (reactivo a problemas familiares) y la menor Elisenda un trastorno de adaptación sin especificar, se argumentaba: ' (...)a la vista del malestar y de las quejas que plantean los menores en relación con la convivencia con su padre, se considera procedente modificar el régimen de visitas establecido en sentencia de 11 de octubre de 2012 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 593/2016, de modo tal que durante la tramitación del procedimiento de modificación de medidas y hasta que se dicte resolución que establezca las correspondientes medidas definitivas el régimen de visitas será el siguiente: (...) No procede en este caso la suspensión del régimen de visitas. A tal respecto hay que tener en cuenta que no existe ningún informe médico que aconseje la suspensión del régimen de visitas.

A contrario la psicóloga Edurne en informe de 21 de junio de 2016 aconseja, respecto de Segundo , mayor flexibilidad con el régimen de visitas, y en informe de 5 de diciembre de 2016 aconseja reducir el nivel de exigencia, transmitir mayor tolerancia y negociar con el menor para flexibilizar demandas hasta que la relación padre-hijo mejore.

Respecto de la menor Elisenda se programa tratamiento psicológico para realizar terapia de afrontamiento de la situación familiar descrita según consta en su informe de 21 de junio de 2016 y de 20 de diciembre de 2016, pero tampoco se propone suspensión del régimen de visitas., La suspensión del régimen de visitas muy probablemente provocaría a la larga la ruptura definitiva del vínculo paterno-filial, ruptura que no se considera en modo alguno deseable.

La supervisión del régimen de visitas por parte de los profesionales del punto de encuentro permitirá conjurar cualquier clase de riesgo que se pueda producir en el régimen de visitas .' Disconforme con esta resolución, D. Carlos María interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en autos no acredita la existencia de circunstancias que aconsejen la reducción del régimen de visitas fijado de común acuerdo en la sentencia de divorcio y que, al pasar de un régimen ordinario de fines de semana alternos a dos horas semanales, en la práctica estarían impidiendo la relación paterno-filial en perjuicio de los menores, por lo que, admitiendo el malestar y las quejas que plantean los menores y reflejan los informes médicos, muestra su conformidad con que las visitas se realicen bajo supervisión, en el punto de encuentro, pero con la amplitud establecida en la sentencia, y, solo subsidiariamente, durante las mañana o tardes de los fines de semana alternos, y, en su defecto, con una duración de ocho horas semanales.



SEGUNDO.- Interés preponderante que debe tenerse en cuenta para la resolución del conflicto.

La adopción de medidas urgentes de protección.

Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92 , 103 , 154 , 158 , 161 , 172 y 176 del Código Civil , los arts. 2 (' En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ') y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (' En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño '), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (' Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses ' - DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

Tampoco es controvertido que el interés superior del menor se plasma, como regla general, en el mantenimiento y desarrollo de su relación con el núcleo familiar de procedencia, como mecanismo idóneo, en principio, para garantizar su pleno desenvolvimiento físico, psicológico, espiritual y social, de manera que las medidas que puedan adoptarse habrán de respetar y fomentar dicha relación, salvo que resulte perjudicial o potencialmente peligrosa para el propio menor.

En este sentido se pronuncian los arts. 160 (' Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados... '), 161 (' Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor '), y 172.4 del Código Civil (' Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona '), el art. 11.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (' Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: ... b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés '), arts. 5 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño , arts. 11 , 12 , 13 y 14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, el art. 6 apartados 2 º y 3º de la Ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia (' A los efectos de decidir la medida de protección adecuada para las personas menores de edad de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la intervención pública protectora, serán principios rectores los siguientes: ... 2º El principio del mantenimiento de la o el menor en el núcleo o medio familiar o entorno de origen, salvo que no sea conveniente para su interés. 3º El principio de la consecución de la integración sociofamiliar de los niños, niñas y adolescentes, garantizando, siempre que sea posible, la permanencia en su ambiente familiar y entorno comunitario '), los arts. 6.2 letras b ) y c ), y 7 de la Ley 3/2011 , de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia.

En esta línea, la STS 582/2014, de 27 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz), con ocasión de analizar la oposición a una resolución administrativa de suspensión de visitas, declaraba: ' 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo.

Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...) Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». ' Precisamente, el superior interés del menor es el que justifica que, en caso de que se observe una situación de riesgo, el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dicte las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, y, en caso de posible desamparo, comunique tales medidas a la Entidad Pública ( art. 158 CC ), a la que se faculta para asumir de inmediato la tutela del menor y adoptar las medidas necesarias para su protección y guarda ( art. 172 CC ).

La conocida STS 565/2009, de 31 de julio , abordaba la interpretación de este principio del interés superior del menor en relación con la reinserción en el núcleo familiar y el interés de los padres, en los siguientes términos: ' El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia».

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»).

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987). '

TERCERO.- Aplicación de la normativa legal y de la doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

A la luz de la normativa legal y de la doctrina jurisprudencial expuesta procede examinar el caso enjuiciado.

Como se ha expuesto, el art. 158 CC establece como presupuesto para la adopción de medidas de protección, con carácter general, la apreciación de una situación de peligro o riesgo de sufrir un perjuicio en su entorno familiar o frente a terceras personas, lo que supone que se cumplan dos requisitos: a) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; y b) que dicho incumplimiento genere un riesgo cierto de privación de asistencia material o moral.

Pues bien, la revisión del sustrato fáctico conduce a una conclusión parcialmente distinta de la expuesta en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, la prueba practicada revela: 1º Los menores, Elisenda (nacida el NUM001 /2007) y Segundo (nacido el NUM000 /2004) fueron derivados por su pediatra del Centro de Salud de Valga en 2016 a la Unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil del CHU de Santiago, donde se diagnosticó a Elisenda un trastorno de adaptación sin especificar y se pautó tratamiento psicológico para realizar terapia de afrontamiento de la situación familiar (la niña afirmaba no querer ir con el padre, aunque se resignaba porque la obligan en casa; sin alteraciones en apetito y sueño; buen comportamiento en casa y en el colegio; buenos resultados escolares; bien integrada en su grupo de iguales, expresaba quejas en relación a la convivencia con su padre -'les riñe', 'amenaza con presentarse el día de su comunión y armar un follón', 'no les hace regalos', 'que ya no son sus hijos y no merece la pena luchar por ellos- y que su padre ya no la quiere), y a Segundo un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso- depresiva, reactivo a problemas familiares, prescribiéndose tratamiento psicológico (el menor, sin alteraciones en apetito y sueño, se mostraba apático y deprimido, sin alteraciones cualitativas ni cuantitativas de memoria, pensamiento y lenguaje; bien integrado en casa y en el centro escolar; buen rendimiento académico; desde 2016, se queja de que su padre 'se mete en todo', 'recrimina cualquier cosa', 'que si un día no va por estar cansado, le insulta', 'su padre no lo llevaba nunca a ningún lado...').

2º En la exploración judicial, los menores se expresaron en análogos términos, quejosa la niña y mostrando un cierto grado de resentimiento/enfrentamiento el hijo; ambos se muestran renuentes a la estancia con el padre, con reproches (en concreto, que 'les riñe e insulta, no les hace caso, no les lleva a ningún lado, los deja en casa de la abuela paterna...') que se extienden a los abuelos paternos y a la nueva pareja sentimental del padre ('es igual que él... le hace sentir mal...'), por más que en Elisenda se observe alguna respuesta que hace dudar sobre el origen de la situación (la mención a que no sabe si su padre les miente acerca de si trabaja los sábados no parece propia de una niña de nueve años, sino insinuada desde el exterior).

3º No se ha acreditado que, más allá de la tensión existente o la supuesta violencia verbal, se hayan producido otros comportamientos que evidencien un riesgo para la integridad física o síquica de los menores y aconsejen una reducción drástica del régimen de visitas.

En estas condiciones, sin cuestionar el amor paterno que indudablemente siente el recurrente por sus hijos ni que les haya intentado prestar toda la atención de que es capaz, lo cierto es que la situación familiar y el rechazo que sienten los menores hacia la figura paterna (y todo lo relacionado con ella, abuelos paternos y compañera sentimental), al menos desde principios de 2016, no parecen las más idóneas para su desenvolvimiento personal, o, dicho de otra manera, las circunstancias concurrentes, probablemente ligadas al impacto del proceso de divorcio en los menores (sin descartar la influencia de las nuevas relaciones sentimentales iniciadas por ambos y que, en el caso de la madre, determinaron un nuevo hermano, de dos años de edad, a su cuidado tras la ruptura), suscitan dudas razonables sobre la procedencia de mantener el régimen de visitas en los términos previstos en la sentencia de divorcio, hace ya siete años, y la necesidad de buscar mecanismos que permitan sentar las bases necesarias para recuperar la confianza entre los menores y su padre, como presupuesto que posibilite reconstruir la relación paterno-filial en términos idóneos para la formación integral y desarrollo de la personalidad de los hijos.

Tales dudas, asumidas por el propio recurrente, son las que aconsejan dejar provisionalmente en suspenso el régimen fijado en la sentencia y acordar que el contacto se desarrolle en el punto de encuentro, con asistencia de personal especializado, lo que sin duda puede contribuir positivamente a la consecución del objetivo buscado.

Ahora bien, dicho objetivo requiere una cierta continuidad en la relación, que no se consigue con dos horas semanales. Una cosa es que, al desarrollarse las visitas en el punto de encuentro, devenga imposible la petición principal (mantenimiento del régimen de visitas señalado en la sentencia, en tanto que implica pernoctar con el padre en fines de semana alternos), y otra muy distinta que esta circunstancia debe conciliarse con el indispensable y suficiente contacto de los hijos con su progenitor, indispensable para encauzar ese malestar/reproche que hoy preside cualquier acercamiento, considerando a estos efectos la Sala que, en tanto no se acrediten datos que justifiquen otra decisión, esa inmediación debe prolongarse al menos tres horas en las mañanas o tardes de los sábados y domingos de fines de semana alternos, así como tres horas en la mañana o tarde (en días alternos) de los períodos vacacionales de los menores en que les correspondería estar con su padre.

Procede, pues, rechazar el motivo, sin perjuicio de que, dado el carácter eminentemente provisional de la medida, pueda acordarse lo que proceda en función de la evolución constatada de las circunstancias.



CUARTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir el pago de las costas devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María , representado por la procuradora Sra. Conde Abuin, contra el Auto dictado el 7 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos el apartado 1º de dicha resolución, que quedará redactado en los siguientes términos: Los menores Elisenda y Segundo estarán en compañía de su padre, D. Carlos María , durante tres horas en las mañanas o tardes de los sábados y domingos de fines de semana alternos, así como tres horas en la mañana o tarde (en días alternos) de los períodos vacacionales de los menores que les correspondiera estar con el progenitor no custodio. Dichas visitas se llevarán a cabo en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores, supervisadas por el personal del centro.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, y, en concreto, el relativo a la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias. Con restitución del depósito constituido.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.