Auto CIVIL Nº 240/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 158/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA

DIVISIÓN DE HERENCIA 1293/2017

PONENTE: DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ.

A U T O Nº 240

ILTMOS. SRES/AS:

PRESIDENTE

DON JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

MAGISTRADAS

DOÑA ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ

En Granada a 26 de noviembre de 2021.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, constituida con los Ilmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el recurso de apelación nº 158/2021, en los autos de División de Herencia nº 1293/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Micaela, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE MONTORO JIMENEZ y asistida por la Letrada Doña Ángela Oliveros Delgado, frente a DON Emiliano Y DON Ceferino , representados por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO REQUENA ACOSTA y asistidos por el Letrado DON VICENTE TORRES MONTOYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 12 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'ACUERDO.- APROBAR el cuaderno particional confeccionado en fecha de 18 de noviembre de 2020 por la Contadora-Partidora, Dª. Rosalia. Todo ello, sin condena en costas para ninguna de las partes'. Solicitada por las dos partes en el procedimiento la aclaración y el complemento de dicha resolución, se dictó auto de 4 de febrero de 2021 por el que se acordaba 'NO ACLARAR, NI COMPLETAR el Auto dictado por este Juzgado en fecha de 12 de enero de 2021'.

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Ceferino y Don Emiliano, que fue tramitado legalmente, presentando la contraparte escrito de oposición al recurso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Cuarta por Diligencia de Ordenación, y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene precisar el objeto del recurso de apelación que se resuelve en esta resolución, para lo cual resulta conveniente destacar los principales hitos procesales acaecidos en el procedimiento del que dimana el presente rollo:

- Interpuesta demanda de división de la herencia de la causante Doña Marí Luz por parte de su hija Doña Micaela, frente a los otros dos hijos de la causante y hermanos de la actora, Don Ceferino y Don Emiliano, se incoó el procedimiento de Procedimiento de División de Herencia 1293/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, en el que, admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes para la celebración de la Junta para la designación de contador partidor y de peritos en fecha 17 de diciembre de 2017, en la que se designó como tal a Doña Rosalia, quien elaboró el cuaderno particional y lo aportó a los autos en fecha 18 de enero de 2019.

- Conferido traslado a las partes, ambas formularon oposición al cuaderno particional, por lo que se convocó a la vista del art. 787.3 de la LEC.

- Tras la celebración de la vista se dictó sentencia de fecha 4/12/2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando las pretensiones formuladas por Dña. Micaela, representada por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ MONTORO JIMÉNEZ, contra D. Emiliano y D. Ceferino, y estimando en parte las pretensiones formuladas por D. Emiliano y D. Ceferino representados por el Procurador D. FRANCISCO REQUENA ACOSTA contra Dña. Micaela procede dejar sin efecto el cuaderno particional confeccionado por la contador partidor Dña. Rosalia, quien deberá confeccionar un nuevo cuaderno con las siguientes modificaciones:

1.- la partición que nos ocupa deberá realizarse de manera que el gravamen de los legados sobre la parte correspondiente al Sr. Ceferino se reduzca en lo necesario para que reciba, al igual que los demás herederos, el importe íntegro de su legítima, calculada de conformidad con el art. 818 del C.c .

2.- Deberán excluirse las partidas del impuesto de plusvalía en el pasivo de la herencia como deudas o cargas hereditarias conforme a lo dispuesto en el art.106 del RD Leg 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas locales.

3.- Deberán incluirse las rentas procedentes del arrendamiento del local de C/Santa Escolástica nº 2, finca registral 28049 del Registro de la Propiedad nº 1 de Granada como partida del activo.

4.- Deberán excluirse del apartado 21 del cuaderno las facturas de EMASAGRA e IBERDROLA correspondientes al piso de Plaza de Campillo por importe de 673.82 euros y 536.59 euros, respectivamente.

5.- Deberá procederse al cálculo de la nuda propiedad de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 legada a D. Ceferino finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Granada en atención al valor real de lo adjudicado y no como propiedad plena, aplicándose para ello los criterios establecidos en el art 26 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones .

6.- La percepción económica en efectivo que corresponda a los herederos D. Emiliano y D. Ceferino se compensará con la suma de 33610 euros de la que aquellos son a su vez deudores, entregándose a estos, en su caso, la diferencia.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Solicitada la aclaración de la sentencia se dictó auto de fecha 23 de enero de 2020 denegando la solicitud. La sentencia devino firme en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 10 de marzo de 2020.

- Antes de confeccionar el nuevo cuaderno, la contadora partidora solicitó aclaración al juzgado sobre si debía actualizar las rentas procedentes del local de la calle Santa Escolástica, así como las de la Administración de Fincas Cañavate a la fecha del dictado de la resolución o al momento presente; e igualmente, en relación a las cuotas de comunidad de propietarios e IBI de los inmuebles. Conferido traslado a las partes para alegaciones, (a la parte demandada, hasta en dos ocasiones), se dictó por la Magistrada providencia de fecha 6 de octubre de 2020 acordando 'conceder el plazo de UN MES a la contadora-partidora para elaborar un cuaderno particional con las modificaciones fijadas en el suplico de la sentencia y dado que no se ha procedido a la división de la herencia , se actualicen las rentas del local de la C/Santa Escolastica, las de la Admistración de Fincas Cañavate, las cuotas de comunidad de propietarios e IBI de los inmuebles a fecha de confección del cuaderno'.La representación procesal de los hermanos Don Emiliano y Don Ceferino, recurrió en reposición dicha providencia, por considerar que la situación patrimonial que debía tenerse en cuenta era la existente a la fecha del fallecimiento del causante, con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el Artículo 1063 del Código Civil, que establece que 'Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia'.Tramitado el recurso, el mismo fue resuelto por auto de fecha 30 de octubre de 2020 desestimatorio, acordándose conceder a la contadora partidora el plazo de un mes para la confección del cuaderno con las modificaciones ordenadas en la sentencia.

- Con posterioridad, la contadora partidora emitió el cuaderno particional que presentó al juzgado en fecha 18 de noviembre de 2020, si bien a dicho cuaderno no acompañaba documentación alguna. Tras presentarse varios escritos por la representación de los hoy recurrentes en los que se solicitaba que se requiriese a la contadora partidora para que aportara la documentación, y pese a que la Magistrada dictó providencia de fecha 4 de diciembre de 2020, la propia contadora partidora, en fecha 10 de diciembre de 2020 presentó otro cuaderno particional que rectificaba en parte el anterior y al que ya sí acompañaba profusa documentación.

- En fecha 12 de enero de 2020 se dicta por la Magistrada a quo auto por el que acordaba aprobar el cuaderno particional emitido por la contadora partidora en fecha 18 de noviembre de 2020, denegándose la aclaración y el complemento del mismo por auto de fecha 4 de febrero de 2021.

- Se interpone recurso de apelación contra el referido auto por la representación procesal de Don Emiliano y Don Ceferino alegando la existencia de nulidad de actuaciones por no haberse acompañado al cuaderno particional documentación alguna; la defectuosa descripción de varios bienes de la herencia, que provoca un erróneo reparto de los bienes; la existencia de adjudicaciones superiores al valor de los bienes existentes a repartir, con necesidad de reformar integramente el cuaderno; la infracción de las disposiciones testamentarias de la causante y la afectación de la legítima estricta de los apelantes; y la defectuosa inclusión de frutos de la herencia como parte del activo. La parte apelada se opone a los motivos del recurso en los términos que se dirán.

SEGUNDO.-Sentados los extremos anteriores, ha de recordarse que el apartado XIX de la Exposición de Motivos de la LEC afirma que ésta ha diseñado un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría que regulaba la Ley de 1.881 y, en este sentido, el art. 787LEC dispone que la falta de conformidad de los interesados con el cuaderno elaborado por el Contador se resolverá mediante sentencia tras la sustanciación de la controversia por el procedimiento del juicio verbal, resolución que tendrá carácter ejecutivo ('se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente', dice la Ley) pero no eficacia de cosa juzgada, 'pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponde'.

Es decir, la Ley no prevé más trámite posterior a la resolución judicial decidiendo la controversia suscitada por la oposición al cuaderno que la entrega de los bienes adjudicados a cada uno de los interesados (art. 788), siquiera, consciente de la importancia de lo que se dilucida y desde la consideración de la partición como un negocio sometido a las normas generales de contratación, no dota a la resolución recaída de la eficacia de la cosa juzgada, remitiendo a los interesados al oportuno juicio ordinario en defensa de su derecho. De suerte que, siendo firme la sentencia dictada en el procedimiento de división judicial de herencia, pero no gozando la misma de la eficacia de la cosa juzgada, el objeto del recurso debe limitarse a verificar si el cuaderno particional aprobado se ajusta a lo que dispuso el Fallo de la Sentencia, y ello sin perjuicio de que podrán los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados (es decir, impugnar el cuaderno particional y postular las modificaciones del mismo) en el juicio ordinario (declarativo) que corresponda.

Comenzando por el motivo relativo a la existencia de nulidad de actuaciones, por no haber aportado la contadora partidora a su cuaderno particional de 18 de noviembre de 2020 documentación alguna, debemos partir de que tanto el artículo 225.3º de la L.E.Civil, como el artículo 238.3º de la L.O.P.J., los actos procesales serán nulos de pleno derecho 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.Existe reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia de nulidad de actuaciones por este motivo, en el sentido de indicar que:

a) No cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987, entre otras muchas).

b) Según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio).

Pues bien, en el caso de autos, es cierto que fue aportado el cuaderno particional de fecha 18 de noviembre de 2020 sin acompañar al mismo documentación alguna; sin embargo, con posterioridad, en fecha 14 de diciembre de 2020 se aportó por la contadora partidora nuevo cuaderno particional que suponía una rectificación de ciertos aspectos materiales y aritméticos del anterior, y al que acompañó profusa documentación. El problema deviene, esencialmente, porque en el auto recurrido, dictado en fecha 4 de febrero de 2021, la Magistrada de Instancia aprobó el cuaderno particional de 18 de noviembre de 2020, y ello pese a que la contadora partidora había presentado 'motu propio' otro cuaderno en fecha 14 de diciembre de 2020 en el que rectificaba ciertos extremos del anterior, (con toda probabilidad, dada la presentación de varios escritos por la representación procesal de los hoy recurrentes en los que se ponían de manifiesto ciertos errores y se solicitaba que se aportara dicha documentación). Sin embargo, la Magistrada de Instancia denegó la aclaración del auto ahora recurrido, con lo que el cuaderno que quedó aprobado fue el de 18 de noviembre de 2020, al que, ciertamente, no se acompañaba ninguna documentación, sin que, no obstante lo cual, al parecer de esta Sala, se haya incurrido en un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento que haya producido indefensión efectiva a los recurrentes, por varios motivos:

- en primer lugar, puesto que no se especifica en el recurso en qué se ha concretado la indefensión material denunciada, señalando la parte recurrente que 'presentó diversos escritos en dicho periodo de oposición, solicitando al juzgado que se requiriera a la contadora para que aportara los documentos, si bien dicha petición fue denegada de plano por el Juzgado. Ante dicha situación esta parte se vio obligada, dentro de las limitaciones, a oponerse al cuaderno sin disponer del mismo completo al no constar los documentos'; sin embargo, olvida la parte recurrente que en ese momento procesal no estábamos ante una nueva apertura de la fase de impugnación u oposición del cuaderno particional, sino ante la simple adecuación del mismo al contenido de una sentencia definitiva y firme, y de hecho, los restantes motivos en que se funda el recurso contra el auto evidencian que los recurrentes han dispuesto de todos los elementos de juicio necesarios para poder formular su oposición al mismo;

- en segundo lugar, porque consta que la documentación obraba en autos a disposición de los recurrentes a partir de diciembre de 2020, cuando se presenta el cuaderno rectificado y antes de su aprobación de modo que no hubo, en definitiva, y pese a la actuación poco ortodoxa del juzgado, ninguna omisión de un trámite esencial del procedimiento generador de indefensión ( art. 225.3 LEC y 238.3LOPJ) para que proceda la nulidad de actuaciones postulada en el recurso.

TERCERO.-Prosiguiendo con los motivos del recurso, se afirma que en tres de las fincas de la herencia (denominadas en el cuaderno como 6, 7 y 8) existen errores graves en su descripción, errores que afectan a las adjudicaciones de los recurrentes, y a su vez provocan ulteriores errores a la hora de consignar las rentas de dos de las fincas.

Sobre este particular, señala la parte apelada que constituye un hecho nuevo de impugnación que se introduce en el escrito de oposición al cuaderno de noviembre de 2020 elaborado en cumplimiento de la sentencia de diciembre de 2019, errores que ya se recogían en el cuaderno particional de enero de 2019 y que ninguna de las partes alegó en el escrito de oposición de febrero de 2019, que se formuló frente a dicho cuaderno particional y que derivó en la celebración de vista y en la sentencia. Reconoce dicha parte que, no obstante, es cierto que concurre en dos de las fincas error en su descripción si bien dichos errores no tienen trascendencia en las adjudicaciones ya que las valoraciones dadas a dichos bienes son las correctas y aceptadas por las partes en la comparecencia de inventario.

Lo cierto es que examinados por este Tribunal el primer cuaderno particional y el posterior modificado después de dictarse la sentencia, (tanto el presentado en noviembre de 2020 como el presentado en diciembre de 2020), la descripción de los inmuebles es idéntica en los tres cuadernos particionales, sin que dichos errores fueran puestos de manifiesto por los hoy recurrentes con ocasión de la oposición al primer cuaderno particional ni se consignara en la sentencia que la contadora partidora tuviera que realizar modificación alguna en este sentido, por lo que no puede a través del recurso de apelación introducirse cuestiones nuevas que no han sido debatidas en el procedimiento de instancia en el trámite oportuno.

No obstante ello, y en aras a la economía procesal, así como teniendo en cuenta que por la parte apelada se reconoce la existencia de dichos errores, a fin de aclarar la descripción de dichos bienes que debe reflejarse en el cuaderno particional, la Sala considera oportuno realizar las siguientes precisiones al respecto:

1. En la descripción del Bien Inmueble del Activo de la Herencia inventariado con el nº 6, (NSCRIPCION: Registro de la Propiedad de Granada número 3.- Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca número NUM001, inscripción 7ª. REFERENCIA CATASTRAL: NUM005), la descripción del bien es correcta, y es correcta su valoración, (29.380,50 €), si bien en la descripción de dicha finca en el cuaderno tanto en el enero de 2019 como en el de noviembre de 2020, y en el de diciembre de 2020, añade la contadora, de forma errónea, un párrafo en el que indica:

'Doña Micaela del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo

Don Emiliano del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo

Don Ceferino del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo'

Ello seguramente obedece a un mero error de transcripción y debe ser suprimido del cuaderno particional, pero no afecta el valor que se atribuye al inmueble, que es el que corresponde al 100% de la nuda propiedad, ni tampoco afecta a las adjudicaciones que luego se recogen en dicho cuaderno pues constituye un legado a favor de Don Ceferino y se le adjudica el 100% de la nuda propiedad.

2. En la descripción del Bien Inmueble del Activo de la Herencia inventariado con el nº 7, (INSCRIPCION: Registro de la Propiedad de Granada número uno, tomo NUM006, Libro NUM007, folio NUM008, finca NUM009; 3ª.REFERENCIA CATASTRAL: NUM010), no existe error, se incluye en la demanda la descripción tal cual se ha reproducido en los diferentes cuadernos, y que fue aceptada por los hoy recurrentes en la comparecencia de inventario, tanto en cuanto su descripción como en cuanto a su valor y dicha 1/8 parte es la que incluye la contadora en el cuaderno de enero de 2019, sin que fuese impugnado por ninguna de las partes, y en los posteriores de noviembre y diciembre de 2020.

3. En la descripción del Bien Inmueble del Activo de la Herencia inventariado con el nº 8, (INSCRIPCION: Registro de la Propiedad de Granada número 1. Tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM011, finca NUM012; 2ª. REFERENCIA CATASTRAL: NUM013): ya en el cuaderno de enero de 2019 la contadora partidora describía el bien sin hacer mención a que pertenecía a la herencia solo el 50% del pleno dominio, sin que ninguna de las partes alegase nada al respecto, ciertamente porque no afectaba al importe del activo ni a las adjudicaciones; tal error nuevamente no incide en las adjudicaciones ya que pese al error en cuanto al porcentaje de dominio que debe computarse en el activo, sí se respeta el valor que se fija en la demanda correspondiente al 50% del pleno dominio o mitad indivisa, valor que fue aceptado por los hoy recurrentes en escrito de oposición de inventario de 19.12.17, efectuando la contadora partidora la adjudicación de dicho bien, 50% del pleno dominio, de forma exclusiva a Don Ceferino en las adjudicaciones efectuadas en el cuaderno de noviembre de 2020 y en el de diciembre de 2020.

Es decir nuevamente se trata de un mero error de redacción, pero sin que afecte ni al valor del bien ni por tanto al valor del activo ni a las adjudicaciones, pero que sí conviene ser corregido a efectos de evitar tener que efectuar posteriores aclaraciones ante Notario para la efectiva inscripción del 50% del pleno dominio que forma parte de la herencia.

Igualmente se alega como motivo del recurso la errónea inclusión de las rentas completas de Reyes Católicos, el tratamiento diferenciado de las rentas de Santa escolástica respecto a la de Reyes Católicos y el error en el cómputo de ambas. Concretamente, se sostiene que tanto las rentas de Reyes Católicos como las de Santa escolástica deben incluirse al 50%, si bien no el activo para el cálculo de las legítimas sino a posteriori, alegando que al fallecimiento de la causante se extinguió el usufructo sobre el 50% de dichos inmuebles y pasan los herederos a ser arrendador -arrendatario. Sin embargo, este motivo debe ser desestimado a juicio de este Tribunal, pues queda patente que los recurrentes en sus escritos y actuaciones desde el año 2017 siempre han mostrado su conformidad con la inclusión integra de dichas rentas, (escrito de oposición al inventario propuesto en la demanda, escrito de oposición al primer cuaderno particional, por ejemplo), siendo nuevamente un motivo de oposición introducido 'ex novo', con posterioridad a la Sentencia de diciembre de 2019 que fijó el inventario y ordenó a la contadora la elaboración de nuevo cuaderno recogiendo las premisas contenidas en dicha sentencia, la cual devino firme no siendo impugnada por ninguna de las partes, y en la que expresamente se consignó que la contadora partidora debía 'incluir las rentas procedentes del arrendamiento del local de la calle Santa Escolástica como partida del activo'.Así mismo, en dicha impugnación nada se alegó sobre que las rentas de Reyes Católicos incluidas en el activo y que, a enero de 2019, ascendían a 37.333,87 euros estuviese mal calculadas o introducidas en el activo de forma indebida, de hecho la Sentencia de Diciembre de 2019 se aprueba el cuaderno en dicho punto, no siendo objeto dicha partida del activo de modificación alguna, únicamente se recogió en sentencia la necesidad de introducir en el activo las rentas de Santa Escolástica y ello por petición de quien ahora alega que no debe incluirse en el activo, (VID. Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, en la que además, se estimó el motivo de oposición formulado por la parte apelada de que con las rentas de Reyes católicos se compensase a los demandados de su cuota hereditaria al ser a vez deudores de la herencia, siendo estimada dicha petición, sin oposición de los demandados, así se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia de diciembre de 2019).

En todo caso, siendo correcto el cálculo de la renta de reyes católicos incluido en el cuaderno de noviembre de 2020, así como su imputación, no ocurre lo mismo con el cálculo de la renta del local de la calle santa escolástica, pues el cuaderno aprobado incluye erróneamente desde enero de 2019, si bien este error fue subsanado motu propio por la propia contadora en el cuaderno rectificado presentado el 10-12-20, ya que la sentencia de diciembre de 2019 alega que deben incluirse íntegramente, siendo su importe a noviembre de 2020 de 18.901,98 euros, que es el importe correcto y que figura, repetimos en el cuaderno particional presentado en diciembre de 2020.

Continuando con los motivos del recurso se alega igualmente la defectuosa inclusión de los frutos de la herencia como parte del activo, afectando al cálculo de la legitima y con infracción del art. 818 y 1063CC, lo que viene a ser una reiteración del motivo que se acaba de resolver y que ya fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia firme por la que se resolvió la oposición a las operaciones particionales, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto que se da aquí por reproducido, no pudiendo convertirse el recurso de apelación en una nueva instancia para impugnar aspectos del cuaderno particional frente a los cuales o no se formuló oposición o ya se pronunció la sentencia sin que la misma fuera objeto de recurso, sino que debe limitarse su objeto a combatir, en su caso, si el cuaderno particional aprobado se ajusta o no a lo ordenado en la tan referida sentencia, quedando las demás cuestiones fuera de su ámbito y a disposición de las partes para su ejercicio por vía de un proceso declarativo. Así, con respecto a las rentas adeudadas por 'Administración de fincas Cañavate', por el arrendamiento del local de negocio sito en la Calle Reyes Católicos, se incluyen en el Cuaderno particional aprobado el importe de 57.774'34 euros, si bien en el posterior, presentado en diciembre de 2020, se incluye el mismo importe pero desglosado, a saber: rentas adeudadas a diciembre de 2018 y reconocidas por ambas partes, que ascendían a 33.610'20 euros, y rentas adeudadas desde enero de 2019 a octubre de 2020 por importe de 24.164'14 euros, siendo petición expresa de las partes que se actualizaran las deudas por razón tanto de alquileres como de cuotas de comunidad e IBIS de los inmuebles.

El rechazo de los anteriores motivos del recurso impiden apreciar tampoco el motivo de apelación consistente en error de cálculo por existir adjudicaciones superiores a los bienes a repartir, (lo que generaría a juicio de los recurrentes la necesidad de reformar integramente el cuaderno particional al ser inviable su ejecución), especialmente si se toman en consideración las correcciones que la propia contadora partidora introdujo en el cuaderno particional presentado en diciembre de 2020. Tampoco se estima que, en el reparto de los bienes comprendidos en la herencia, la entrega de los legados de cosa ajena afecte a a la legitima de ninguno de los herederos hoy recurrentes, más al contrario perciben bienes por encima de dicha legitima. Así, si se tienen en cuenta las rectificaciones del cuaderno particional que obran en el cuaderno presentado por la contadora partidora en diciembre de 2020, resulta probado que las adjudicaciones efectuadas en dicho cuaderno particional son correctas, respetando el cuaderno aprobado con la actualización de la renta del local de Calle Santa escolástica establecida de forma correcta, en resumen, ascendiendo el patrimonio a adjudicar al importe total de 513.933,89 €: Las adjudicaciones efectuadas en el cuaderno de diciembre de 2020 (corrección del de noviembre de 2020) tiene los siguientes importes:

Micaela 362.609,99 euros

Emiliano 75.661,93 euros

Ceferino 75.661,93 euros

Total, adjudicado 513.933,89 euros

De modo, que estando la legitima cuantificada en 57.103,76 euros es más que evidente que el cumplimiento de la voluntad de la causante, respetando los legados establecidos por la misma, no afecta a la legitima de ninguno de los herederos, estimándose por esta Sala de apelación que no existen los errores denunciados (si atendemos al cuaderno de diciembre de 2020), ni adjudicaciones superiores a los bienes existentes, no estando justificado la reforma integra del cuaderno aprobado por el Auto recurrido sino que no es necesario más que corregir la descripción de dos bienes del activo y del importe consignado como renta del local de Calle Santa escolástica por no ajustarse a la aprobada en sentencia de diciembre de 2019, y que la propia contadora partidora procedió a corregir en su cuaderno aportada a las actuaciones en diciembre de 2020 que, en definitiva, es el que debió ser aprobado y por ello es en este único aspecto es en el que procede revocar el auto recurrido, con estimación parcial del recurso en cuanto a este punto: declarar que el cuaderno particional que debe ser aprobado es el presentado por la contadora partidora de fecha 10 de diciembre de 2020, con la única modificación de adecuar en el misom la descripción de los bienes inventariados con el nº 6 y 8 en el sentido expuesto en esta resolución, y todo ello sin perjuicio de quedar a salvo el derecho de los recurrentes a impugnar la partición con el ejercicio de las oportunas acciones de nulidad, rescisión, modificación y complemento, pues los procesos declarativos están dotados de eficacia procesal suficiente para obtener cuantas declaraciones de derecho se pretendan en la jurisdicción ordinaria y con ello las derivadas de la partición de herencia, fijación y atribución de cuotas entre los partícipes sucesorios e incluso la realización de operaciones de división del caudal hereditario en trámite de ejecución de sentencia.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 16 de abril de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 17 de Granada en los autos de División de Herencia 1293/2017, revocamos dicha resolución, en el sentido de aclarar que el cuaderno particional que se aprueba es el aportado a los autos por la contadora partidora fechado el 10 de diciembre de 2020, con la única modificación en dicho cuaderno de adecuar la descripción de los bienes inventariados con el nº 6 y 8 en el siguiente sentido:

- En la descripción del Bien Inmueble del Activo de la Herencia inventariado con el nº 6, (NSCRIPCION: Registro de la Propiedad de Granada número 3.- Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca número NUM001, inscripción 7ª. REFERENCIA CATASTRAL: NUM005), suprimir el párrafo en el que se indica:

'Doña Micaela del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo

Don Emiliano del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo

Don Ceferino del 16,66% de la nuda propiedad con carácter privativo'

- En la descripción del Bien Inmueble del Activo de la Herencia inventariado con el nº 8, (INSCRIPCION: Registro de la Propiedad de Granada número 1. Tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM011, finca NUM012; 2ª. REFERENCIA CATASTRAL: NUM013), la inclusión en el activo de la herencia de la causante únicamente del 50% del pleno dominio.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse los presentes autos al Juzgado referido a los fines antes mencionados, y notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.