Auto CIVIL Nº 241/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1095/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1095/2016-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1071/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA
Parte/s apelante/s: Javier , Marisa Y CAIXABANK S.A.
Parte/s apelada/s: Jose Manuel , Jose Daniel , Bibiana Y TDA 28, FONDO DE TITULIZACIÓN
DE ACTIVOS
A U T O Nº 241/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1095/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Marisa y D. Javier contra Auto definitivo que dictó con fecha 27 de julio de 2016 el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 1071/2013, seguidos a instancia de CAIXABANK S.A. y D/Dª. TDA 28, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS contra Dª. Marisa , D. Javier , D. Jose Daniel , D. Jose Manuel y Dª Bibiana .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'No procede la suspensión del lanzamiento por dos años solicitada por Javier Y Marisa representados por la procuradora Lorena Moreno Rueda.'

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 4 de julio de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO- Posiciones de las partes 1. En el presente proceso de ejecución hipotecaria, el día 14 de octubre de 2015 los deudores don Javier y doña Marisa solicitaron que se ordene la suspensión del lanzamiento por un período de dos años, de acuerdo con lo previsto en el RDL 27/2012, modificado por la Ley 1/2013 y por el Real Decreto Ley 1/2015, por ser personas especialmente vulnerables.

2. Se requirió a ambos para que presentaran documentación actualizada al respecto, evacuando dicho traslado en 14.7.2016, presentando nóminas de ambos, entre otros documentos.

3. La cesionaria de remate TDA 28, Fondo de Titulización de Activos se opuso al entender que no se cumplían los requisitos de la Ley 1/2013, atendidas las nóminas de doña Marisa , además de no acompañar todos los documentos acreditativos de las circunstancias económicas enumerados en el art. 2 de dicha Ley.



SEGUNDO. Decisión de la juez y recurso 1. La juez, en auto dictado el 27 de julio de 2016 , pone de relieve las circunstancias personales de los ejecutados, matrimonio con hija de 22 años, y las económicas, trabajando ambos miembros del matrimonio, cifrando las respectivas nóminas, sin menores en la unidad familiar, y con ingresos superiores al SMI, por lo que declara la improcedencia de la suspensión del lanzamiento por dos años instada por dichos solicitantes.

2. La parte solicitante recurre y subraya ahora en negrita el supuesto del art. 1.2, letra a) sobre las circunstancias económicas de los supuestos de especial vulnerabilidad, que los ingresos de la unidad familiar no superen el triple del IPREM, y como no lo superarían, pide auto en virtud del cual se revoque el auto impugnado y se suspenda el lanzamiento al amparo de la normativa que cita.

3. Después de recurrir en reposición y en revisión la admisión de ese recurso, TDA 28, Fondo de Titulización de Activos se opone al mismo recurso, motivado previamente en la inadmisibilidad de dicho recurso de apelación contra el auto de 27.7.2016 , y oponiéndose subsidiariamente por razones de fondo no reiteradas en aras de brevedad.



TERCERO. Decisión del tribunal. Inadmisibilidad del recurso 1. El fondo adjudicatario se opone al recurso reiterando su alegación de que el mismo era inadmisible, cuestión procesal previa en que debemos dar la razón al mismo.

2. Ciertamente, la Ley 1/2013 llevó a cabo una modificación que no alteró sustancialmente el régimen de recursos establecido en la LEC, en especial lo dispuesto en el art. 455 LEC en relación al 207 LEC sobre cuándo estamos en un auto definitivo.

Es claro que no estamos en supuesto del art. 695.4 LEC , posibilidad de recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición del ejecutado por las causas tasadas en ese mismo artículo.

Y este auto ni era definitivo ni tenía disposición legal ninguna que autorizase la interposición de dicho recurso.

Ese auto no era definitivo por referirse a un lanzamiento que ni siquiera forma parte del procedimiento ejecutivo hipotecario, sino que es una diligencia meramente facultativa en el mismo, a instancia del adquirente de la finca.

Como es sabido, el proceso sumario ejecutivo hipotecario se dirige directamente contra la finca hipotecada, artículos 129.1.a) de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La ley 1/2013, por su parte, dice en su disposición transitoria primera que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' En el caso que nos ocupa, sin embargo, ni siquiera amparó el trámite de oposición ya seguido en los autos, en cuanto el procedimiento se inició con posterioridad a dicha entrada en vigor, producida en 15.5.2013, pues la demanda ejecutiva tuvo entrada en Decanato en 28.10.13, dictándose auto de ejecución en 18.12.2013.

Cuando se presenta la demanda, el artículo 695 LEC ya ha sido modificado y el mismo permite la oposición por una cuarta causa, 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Evidentemente, el régimen transitorio de la ley 1/2013 ya no es aplicable al proceso iniciado tras la entrada en vigor de la misma.

En cuanto al momento en que debemos dar por finalizado el proceso de ejecución hipotecaria no puede ser otro que el de dictado del decreto de adjudicación, dado en este caso en 10 de diciembre de 2015, o sea bastante antes de dictarse el auto recurrido, del reiterado 27.7.2016 .

Sobre que aquel decreto finalizaba el procedimiento, lo dice claramente el Tribunal Supremo al interpretar los artículos 670 , 673 y 674 LEC . Conforme al artículo 670.8 LEC : 'Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la cuenta de depósitos y consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.'.

Según el artículo 673 LEC el decreto de adjudicación es título para la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad, y de acuerdo con el 674 LEC, aquel permite la solicitud de cancelación de cargas registrales.

La STS 22.7.13 nos dice que ' En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975 ), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta, pues existiendo título (aprobación del remate) y modo ( adjudicación al rematante) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991 , 11 julio 1992 , 25 mayo 2007 , 26 febrero 2009 ), y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción ( artículo 674 LEC ) .' La STS 21.1.14 dice que mantiene el criterio de que ' la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC )' Y la STS 11.10.14 sigue en la misma línea y señala: ' Concepto de adquisición de dominio. Son modos de adquirir el dominio los hechos o negocios jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisición del dominio. A ella se refiere el artículo 609 del Código civil que, aparte de otros medios que no son del caso, se adquiere el dominio mediante un título y un modo. Así lo exponen, entre otras muchas, las sentencias del 23 marzo 2004 , 10 mayo 2004 , 13 octubre 2004 , 5 octubre 2005 , 14 junio 2007 , 17 noviembre 2008 , 13 noviembre 2009 , 2 diciembre 2009 . Esta última es muy elocuente e interesa en el presente caso al decir, literalmente: 'la jurisprudencia de esta Sala mantiene toda la virtualidad del art. 609 CC exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate. Así, la sentencia de 29 de julio de 1999 (rec. 156/95 ), citando extensamente la de 1 de septiembre de 1997 y también las de 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991, declara que 'la consumación venía amparada por el otorgamiento de la escritura pública' y que tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 'la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514 , con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515)'; la sentencia de 4 de abril de 2002 (rec. 3228/96 ) puntualiza que la subasta supone una oferta de 'venta' (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como ' traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio; y en fin, la de 4 de octubre de 2006 (rec. 3905/99) reproduce la anterior, añadiendo que 'después de la reforma operada por la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate' conforma la operación del acto procesal enajenatorio. Y la misma línea se mantuvo incluso en una tercería de dominio por la sentencia de 1 de septiembre de 1997 (rec. 2423/93 ) y, años más tarde, en un caso de nulidad de un procedimiento administrativo de apremio solicitada por quien fue propietario de la finca embargada, por la sentencia de 11 de febrero de 2003 (rec. 1835/97 ), que reprodujo lo ya declarado por la de 4 de abril de 2002 .' Tras este repaso de la evolución legislativa y jurisprudencial, la misma sentencia añade: ' En tiempos pasados se planteó el tema de si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha sustituido al título y modo en la adquisición del dominio. No es así. El título y modo tienen una órbita de aplicación distinta: aquellos se refieren a la adquisición y la inscripción acredita la adquisición ya realizada, adquisición completa en virtud de título y modo.

Por tanto, lo cierto es que cuando un derecho real sobre un bien inmueble se inscribe en el Registro de la Propiedad, ya se ha producido por entero la adquisición; es decir, si le alcanza el ámbito de la teoría del título y el modo, ya se ha producido tanto el título como el modo. La inscripción, por tanto, no sustituye o equivale al modo .' La SAP Pontevedra de 21.4.16 , tratando de la necesidad del título y el modo para la adquisición del derecho de propiedad, dice que ' La entrega de la cosa consiste en ponerla en poder y posesión del comprador ( art. 1.462 párrafo primero CC ). Es la tradición 'real' o entrega efectiva de la posesión de hecho sobre la cosa; se cede la posesión ( art. 460.2º CC ), se traspasa el poder efectivo de la cosa. Esta tradición 'real' puede consistir en una entrega material, física, completa, de la cosa, pero también, como traspaso del poder efectivo sobre la cosa, la puesta a disposición del adquirente.

Ahora bien, a continuación y junto a la entrega 'real', los arts. 1.462 párrafo segundo y 1.463 y ss. del Código Civil , se prevén diversos supuestos de tradición 'ficta', en la que no se da un traspaso o entrega efectiva de la cosa, poder y posesión, sino un signo que la representa, como ficción de entrega, que produce los mismos efectos que esta. El primero de los casos es la tradición 'instrumental', en la que se asimila a la tradición el otorgamiento de escritura pública ('Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario' - art. 1.462 párrafo segundo CC ). Si se otorga escritura pública, se entiende producida la tradición, sin necesidad de desplazamiento posesorio, que pudo existir o no.' Con lo dicho resulta que en un proceso de ejecución hipotecaria iniciado tras la reforma de la ley 1/2013, la facultad de apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el mismo, dada la obligación del juez de hacerlo de oficio, termina con la realización del objeto del proceso: el decreto de adjudicación, que equivale al modo necesario para la completa adquisición de la propiedad.

De hecho, el propio decreto de adjudicación de 10.12.15 dice que se cancela la hipoteca; es decir, se extingue y con ella el proceso encaminado a su realización. Otra cosa es que deba continuarse el procedimiento para dar cumplimiento a dicha decisión de cancelación.

Y se libra el correspondiente mandamiento dejando constancia del carácter de firme del decreto de adjudicación mencionado.

A continuación, en un orden normal de proceder, probablemente interrumpido por este incidente posesorio, se dictaría un decreto por el que se declararía finalizada la ejecución hipotecaria y se haría saber al ejecutante que puede pedir el despacho de ejecución por la cantidad que faltare, en su caso, por cubrir tras la realización de la hipoteca.

3. El régimen transitorio de la ley 1/2013 solo rige para los procesos iniciados antes de su entrada en vigor, y el término final para el planteamiento del incidente extraordinario que en él se establece (el lanzamiento) sólo opera en ese régimen de transitoriedad en una situación de clara excepcionalidad, provocada por la situación que se intentaba solucionar con dicha ley. Ampliando el momento preclusivo para poder oponer la nueva causa de oposición (la existencia de cláusulas abusivas) se ampliaba el número de personas afectadas por esa situación previa al máximo posible.

Pero en ningún momento se ha hablado por doctrina ni tribunales de que la realización del objeto del proceso de ejecución hipotecaria se alargue hasta el lanzamiento, cuanto más si ese proceso no lleva aparejado per se ningún lanzamiento, a la vista de lo dispuesto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Por tanto, no estando en ninguno de los casos del art. 455 LEC , el auto denegando la suspensión de dicho lanzamiento no era susceptible de recurso de apelación, como ilustra el auto 102/15, de 18 de marzo de 2015 de la Sección Diecisiete de la Audiencia de Barcelona. Cuanto más si en este caso ni siquiera precedió un recurso de reposición contra la misma resolución objeto de apelación.

Nos remitimos a lo ya dicho en el auto 102/2015, de 18 de marzo de ese año por la Sección Diecisiete de esta Audiencia de Barcelona, en su rollo 870/2014 : ' A este respecto, cabe señalar que en el proceso de ejecución el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica que se impone a la regulación genérica contenida en el art. 455.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos.

Así, el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan recurrirse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo 'en los casos en que expresamente se prevea en esta ley '.

Pues bien, el auto que se recurre se ha dictado dando respuesta a la solicitud formulada por los ejecutados al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 1/13 de 14 de mayo , que se refiere a la suspensión del lanzamiento sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables. La citada ley no regula la forma que debe adoptar la resolución que se dicte, lo que habitualmente suele hacerse con buen criterio mediante auto; la ley tampoco dice que quepa recurso contra dicha resolución. En consecuencia, teniendo en cuenta lo dicho a propósito del recurso de apelación en sede de ejecución, habrá que concluir que ese auto no es susceptible de apelación, por lo que la misma no debió ser admitida a trámite.

Así las cosas, como quiera que, según reiterada jurisprudencia, los motivos de inadmisión se convierten en causa de desestimación ( SSTS de 21 de febrero de 2003 , 26 de enero y 27 de febrero de 2006 ), es evidente que ya por esta primera razón no puede ya prosperar el recurso que nos ocupa .' 5. Y en ese sentido, observamos que el art. 675.3 LEC , en supuesto similar de decisión de lanzamiento de ocupante de finca previo incidente al respecto no otorga ningún tipo de recurso contra la decisión final al respecto.

6. Por otra parte, no podemos encuadrar el incidente seguido en ninguna de las cuestiones incidentales reguladas en la LEC, en sede de proceso declarativo del libro segundo, arts. 387 y siguientes .

Aunque fuere así, el contenido del art. 393.5 LEC dejaría clara la imposibilidad de apelación, estableciendo lo siguiente: Cuando la cuestión se resuelva por medio de auto, si este acordare poner fin al proceso, cabrá recurso de apelación, y si decidiere su continuación, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva.

Está claro que el auto recurrido no acuerda poner fin al proceso, volviendo sobre lo ya expuesto, por lo que no era susceptible de ese recurso.



CUARTO. Decisión del tribunal (II). Fondo del recurso y costas 1. Pero es que además, aun entrando en el fondo del recurso, este no podría prosperar.

El beneficio a que intentan acogerse los apelantes se reguló, en un primer momento por el RDL 27/2012 en el que se establecieron los requisitos necesarios para acceder al mismo y se fijó un plazo de suspensión de la ejecución de dos años. Concretamente, su artículo 1º establecía que 'Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.' Esta norma entró en vigor el 15 de noviembre de 2012.

2. La Ley 1/2013 de 14 de mayo, en su artículo primero dispuso exactamente lo mismo, con mínimos cambios, por un nuevo plazo de dos años, que finalizó el 15 de mayo de 2015.

3. La Ley 25/2015 modificó el plazo a los cuatro años de vigencia de la Ley 1/2013, o sea hasta el 15 de mayo de 2017, ya pasado, por cierto.

4. El plazo de dos o cuatro años que establecen las normas citadas no es un plazo individual respecto de cada deudor, sino que suspende en forma general los lanzamientos durante el plazo indicado, siempre que se den los requisitos de vulnerabilidad que el precepto establece.

Cualquier lanzamiento que afecte a personas incluidas en la previsión de la norma, no se podría llevar a cabo hasta, en lo que interesa ahora, el 15 de mayo de 2017, que ya ha pasado.

Es indiferente que el lanzamiento en cuestión esté previsto un día u otro dentro del plazo de cuatro años; cuando este plazo transcurre, el lanzamiento ya podría ejecutarse.

5. El recurso no se atiene a la clara dicción legal, y contrariando asimismo su ámbito limitado - art. 456 LEC - ahora ya no se refiere a ninguna de las circunstancias de limitadas de especial vulnerabilidad del art.

1, apartado 2 de la Ley 1/2013 , en concreto la de letra 'e', de habitación de unidad familiar en la que ambos miembros de la pareja no reciben 'ingresos laborales ninguno', como hizo en su instancia inicial fechada en 14.10.15, sino que pasa a referirse a la circunstancia 3.a del mismo art. 1, que no es de vulnerabilidad, sino económica que presupone alguna de vulnerabilidad previa (reza el apartado 3 de dicho art. 1 que para que sea de aplicación lo previsto en dicho apartado 1, debían concurrir, además de los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el apartado anterior, las circunstancias económicas que desarrolla a continuación).

Esa circunstancia sobre nivel de ingresos a tenor de la referencia del IPREM era necesaria además de una especial vulnerabilidad que no se ha demostrado, sino que, al contrario, contradice la propia instancia de 14.10.15, en que se refirió a la unidad familiar en que los deudores hipotecarios se encuentren en situación de desempleo y hayan agotado las prestaciones por desempleo.

Tras requerimiento judicial se acreditó que ambos miembros de la unidad familiar percibieron rentas del trabajo, según obra en las sendas declaraciones del IRPF del ejercicio de 2015, 2.159, 94 euros con Javier , y 12.001, 60 euros doña Marisa , confirmado por las nóminas de ambos, ella con antigüedad remontada a octubre de 2005.

Por tanto, no se dio el supuesto de especial vulnerabilidad del art. 1.2 alegado en su día por los apelantes, lo que impediría entrar siquiera en las circunstancias económicas del apartado 3º de ese artículo 1.

Además, tampoco se acreditó, por los deudores que estaban obligados a ello, esa circunstancia, al no aportar la declaración responsable de los deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el ámbito de aplicación de esa Ley, como exigía el art. 2.d) de la misma, a pesar de la mención de las fotocopias de documentos 8 y 9 que no obran en autos.

6. Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio, de que, como se ha visto, su tramitación ha conseguido, de hecho, que el lanzamiento no se produjera a lo largo de todo el plazo prefinido legalmente, vencido el próximo pasado 15 de mayo de 2017.

7. La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Javier y doña Marisa frente al auto de fecha 27 de julio de 2016 dictado en incidente de la ejecución hipotecaria nº 1071/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con imposición de costas a los apelantes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para la interposición de ese recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.