Auto CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 231/2017 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120158153452

Recurso de apelación 231/2017 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 74/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez

Abogado/a:

Parte recurrida: Horacio, Daniela, Delia, Íñigo

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle, Ricard Fernandez Ribas, Marta Forrellat Armengol-Padrós

Abogado/a: Blas Garcia Ortuño, Elena Malysheva Sojer

AUTO Nº 241/2020

Barcelona, 4 de marzo de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 231/17interpuesto contra el auto dictado el día 22 de diciembre de 2016 en el procedimiento nº 74/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en el que es recurrente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.y apelados Dña. Daniela, Don Íñigo y Don Horacio,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que declarando ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado del contrato que da pie a las presentes actuaciones, procede el ARCHIVO de las mismas sin perjuicio de que se inste las acciones de reclamación que se crean oportunas.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Banco Mare Nostrum instó demanda de juicio hipotecario contra Don Íñigo, en su condición de prestatario e hipotecante, Doña Daniela, como prestataria, y Doña Delia en calidad de hipotecante no deudor, que posteriormente a indicación del juzgado amplió contra Don Horacio, como hipotecante no deudor, en la que expuso que en fecha 26 de julio de 2006 se suscribió una escritura de préstamo y constitución de garantía hipotecaria por la total suma de 325.000,00 euros.

La expresada hipoteca gravaba la finca registral número NUM000, referida a una vivienda sita en la AVENIDA000, NUM001, bloque número NUM002, escalera NUM003, de Terrassa, de la que eran propietarios los mencionados Don Íñigo y Doña Daniela (i), y la finca registral número NUM004, del que era nuda propietaria Doña Delia y usufructuario Don Horacio, consistente en un local en planta baja del edificio sito en la carretera de Matadepera número 2 B de Terrassa (i i).

Conforme a la liquidación aportada con el escrito de demanda, los obligados incumplieron las cuotas devengadas desde el día 26 de julio de 2014 por lo que la entidad acreedora había procedido a resolver anticipadamente la obligación a cuyo efecto presentó liquidación el día 25 de junio de 2015 de la que resultaba una deuda pendiente de 294.872,20 euros.

II.- El juzgado de instancia dictó auto en fecha 10 de mayo de 2016 en el que acordó el despacho de ejecución al que se opusieron los demandados en los términos que pasamos a indicar:

La representación de Don Íñigo opuso la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas:

- Nulidad del pacto de liquidez convenido en la cláusula 4ª.

- Nulidad de la cláusula 4ª en la que se imponían a los demandados comisiones por la gestión de reclamación de cuotas impagadas.

- Nulidad de la cláusula 6ª bis por la que se permitía el vencimiento anticipado con el impago de una sola cuota.

- Nulidad de la responsabilidad ilimitada de deudores y avalista contenida en la cláusula 8ª.

- Nulidad de la cláusula por la que se establecía un límite mínimo y máximo al tipo de interés remuneratorio pactado.

La representación de Doña Daniela se opuso a la ejecución alegando, en primer lugar, que había quedado liberada de la obligación del pago del crédito hipotecario mediante la subrogación efectuada por el Sr. Íñigo en el seno del convenio regulador aprobado por sentencia del juzgado número 6 de Terrassa y, en segundo lugar, que la escritura adolecía de varias cláusulas que debían considerarse abusivas, reseñando como tales las siguientes:

- Nulidad de la cláusula por la que se establecía un interés de demora consistente en incrementar en 5 puntos el interés remuneratorio.

- Nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda.

- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

- Nulidad de la cláusula suelo.

- Nulidad de la cláusula sobre comisiones.

La representación de Don Horacio se opuso a la ejecución por entender que su obligación quedaba limitada al valor de su derecho de usufructo, aduciendo asimismo la nulidad de las siguientes cláusulas:

- Nulidad de la cláusula séptima por la que se establecía la responsabilidad universal patrimonial.

- Nulidad de la cláusula segunda sobre comisiones por amortización.

- Nulidad de la cláusula segunda en la que se convenía un interés remuneratorio mínimo.

- Nulidad de la cláusula sexta por la que se establecían los intereses de demora.

- Nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado.

- Nulidad de las cláusulas 8 bis, 11 y 12.

III.- El juzgado de instancia dictó auto en fecha 22 de diciembre de 2016 en el que declaró el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y acordó el archivo de las actuaciones sin hacer expresa condena en las costas derivadas del incidente.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutante que defendió la validez de la cláusula y la corrección del vencimiento ante el incumplimiento de un total de 10 cuotas, y porque la cláusula estaba permitida por la legislación vigente al tiempo de la contratación.

SEGUNDO.- Polémica jurídica surgida en torno a la validez y efectividad de las cláusulas de vencimiento anticipado. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo

I.- Por medio de auto de 8 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo se dirigió al TJUE a fin de que resolviera acerca de la posibilidad de proseguir el juicio hipotecario en el supuesto en que se hubiera declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y también acerca de si era posible anular la cláusula de vencimiento solo en el inciso que se refiere al impago de una cuota y mantener su validez por impago genérico de cuotas.

Ante el problema que suscitaba el planteamiento de la indicada cuestión prejudicial, en la reunión de Presidentes de secciones civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 10 de febrero de 2017, se acordó suspender la tramitación de los recursos de apelación interpuestos en procesos de ejecución hipotecaria que tuvieran por objeto de debate la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado fuera un consumidor, a la espera de que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el auto antes reseñado de 8 de febrero de 2017.

II.- La cuestión prejudicial ha sido resuelta por la Sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 que concluye en los siguientes términos:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula , aplicable en caso de convenio entre las pares del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la coitada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

III.- En fecha 11 de septiembre del presente año 2019, con posterioridad por tanto a la indicada resolución del Tribunal Europeo, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que analizando la procedencia y los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado concertada en la concreta escritura que analizaba, ha entendido que ' la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', por lo que argumenta que cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habría que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), de modo que si se cumplen las condiciones mínimas establecidas en este precepto, los tribunales debían valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado, en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

IV.- El Tribunal Supremo ha considerado que la STJUE que dio respuesta a la decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo estableció cinco premisas:

i) La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii) La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

iii) Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv) Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v) Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , con algunas consideraciones adicionales.

V.-En atención a las expresadas consideraciones el Tribunal Supremo ha señalado en base a su propia jurisprudencia (Sentencia 606/1997, de 3 de julio) que ' ...no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa', y añade que'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

VI.- Por consiguiente, el Alto Tribunal entiende que deberá hacerse una interpretación casuística y analizar ' si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.

A lo que añade que '...dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

VII.- En base a todo ello, el Alto Tribunal considera que procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procesos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

" a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación".

TERCERO.- Análisis de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de autos y del incumplimiento de la parte prestataria. Carácter no residencial de una de las fincas ejecutadas (local comercial)

I.- En la cláusula sexta bis de la escritura de 26 de julio de 2006 se convino la resolución anticipada del préstamo 'Cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas antes reseñadas de pago de intereses y amortización parcial del capital'.

La cláusula permite el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota lo que supone un importante desequilibrio que ha de provocar su nulidad porque como se recoge en la STS de 11 de septiembre de 2019 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativos y temporalmente graves'.

II.- El préstamo que analizamos se dio por vencido en fecha 25 de junio de 2015, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013, de 14 de mayo.

Sin embargo, en la valoración de los efectos de la declaración de nulidad será preciso diferenciar entre una y otra finca hipotecadas porque la finca registral número NUM004 es un local comercial, y solo la finca registral número NUM000 constituye una vivienda.

En relación al local comercial (finca registral número NUM004), los parámetros orientativos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 de remisión a los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contrato de crédito inmobiliario (LCCI) y a los que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior, no pueden hacerse extensivos a la ejecución de la expresada finca porque el artículo 24 citado es de aplicación únicamente a los contratos de préstamo cuyo prestatario sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca ' sobre bienes inmuebles de uso residencial', como así resulta también de los artículos 1 y 2 de la citada ley 5/2019 que delimitan el objeto y ámbito de aplicación de la norma, y de lo recogido en el preámbulo, en el que se señala que el nuevo texto legal pretende la transposición de la Directiva 2014/17/UE que establece un régimen específico para la protección de consumidores que tengan préstamos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, y si bien la ley amplía la protección a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, mantiene la limitación de que tal protección se extienda solo a las hipotecas que garanticen bienes inmuebles de uso residencial, destacando la consideración de que 'En la Unión Europea ...la vivienda está reconocida como un derecho fundamental'.

Por consiguiente, para estimar la procedencia del vencimiento anticipado será preciso analizar si se cumplen las condiciones mínimas del artículo 693.2 LEC (en la redacción que le dio la ley 1/2013), porque es este precepto y no la cláusula de vencimiento anticipado (declarada nula), la disposición que legitima ab initio el vencimiento anticipado ejercitado por la entidad ejecutante.

En efecto, la STS de 11 de septiembre de 2019 antes citada, recoge esta posible integración al señalar que 'Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 )'.

Y por su parte, si bien la jurisprudencia comunitaria prohíbe la modificación o modulación del contenido de una cláusula considerada abusiva, permite que la cláusula declarada abusiva sea sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional, señalando expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (apartado 57) que ' El Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13', y añade que la referida sustitución'se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda establecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas'.

III.- Planteado el debate en los expresados términos, se trata de analizar si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y a tal efecto la reiterada STS de 11 de septiembre de 2019 resume su propia jurisprudencia al señalar que ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

Por consiguiente, hemos de entender que el contrato complejo tal como se concibió perdería su causa si la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado arrastrara la nulidad del contrato, pero el Tribunal Supremo considera que este efecto expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, por lo que el Alto Tribunal se decide por sustituir la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 LEC, pero no en su literalidad, sino en el sentido de entender que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.3 LEC (en la redacción dada por la ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', a lo que añade que 'se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor'.

IV.- Del examen de la certificación del saldo deudor emitida por la entidad prestamista, resulta el impago de las cuotas generadas desde el día 26 de julio de 2014 hasta el día de cierre de la cuenta efectuado el 25 de junio de 2015, lo que supone un total de 10 cuotas impagadas, cifra que supera la exigencia mínima de tres cuotas establecida en la norma reseñada, por lo que n principio, y con la salvedad que más adelante explicaremos, se cumpliría el requisito legal que autoriza a la entidad acreedora a declarar el vencimiento anticipado del préstamo ante la evidencia de un incumplimiento reiterado, relevante y suficientemente grave para considerar que el ejecutado ha incumplido sus obligaciones y que la decisión de la ejecutante está justificada.

V.- La valoración de la ejecución de la finca registral número NUM000al integrar un inmueble de uso residencial debe resolverse conforme a los criterios del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contrato de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que según argumenta el Tribunal Supremo en la sentencia de cita constante de 11 de septiembre pasado, ' la STJU de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad'.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante tras estudiar los efectos de la aplicación de la cláusula suelo, de la certificación del saldo deudor, emitida por la entidad prestamista el día 25 de junio de 2015, resulta un total adeudado en concepto de principal de 12.871,30 euros (comprensivo de amortización e intereses ordinarios), de modo que teniendo en cuenta que el capital prestado fue de 325.000,00 euros y que el impago se produjo en el año 2015, durante la primera mitad de la duración del préstamo se cumpliría el requisito previsto en el artículo 24. 1 b) i de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, porque la deuda pendiente vencida superaría el 3% del capital prestado, esto es, la cantidad de 9.750 euros a que asciende el expresado 3%, valoración que nos lleva a analizar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora y de la cláusula suelo.

CUARTO.- Estudio de la cláusula de interés de demora

I.- En la cláusula sexta de la escritura de constitución del préstamo hipotecario se convino un interés de demora consistente en incrementar en cinco puntos el que como nominal de la operación estuviera vigente en el momento de producirse el impago.

El expresado porcentaje ha de considerarse abusivo porque el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2015 consideró que 'El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores'.Y añadió que 'la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resulten de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

Esta consideración ha pasado de los préstamos personales a los hipotecarios y en la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de febrero de 2016 dispuso que ' Respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado', argumentando el mencionado tribunal que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

II.- La nulidad de la cláusula no se subsana con la aplicación del criterio del artículo 114 LH porque la limitación introducida en la reforma de este precepto por la ley 1/2013 constituye un requisito procedimental pero no determina que por debajo del expresado límite quede excluida la posibilidad de revisar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora y mucho menos que la valoración de abusividad quede limitada a los supuestos a que se refiere el artículo 114 citado sino que reiterando lo explicado, la valoración expresada deberá hacerse conforme a los criterios que la ley establece para determinar si concurren los elementos que permiten calificar de abusiva la cláusula de que se trate.

En nuestra sentencia de 9 de febrero de 2015 ya señalábamos y reiteramos ahora lo siguiente:

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia Europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), que el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referido a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª'.

Esta es la interpretación recogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de febrero de 2016 y 23 de diciembre de 2015 al señalar que 'el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial o registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', añadiendo que 'Por estas razones el art. 114.3 de la ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa de protección de consumidores'.

QUINTO.- Estudio del carácter abusivo del límite mínimo de interés remuneratorio. Cláusula suelo.

I.- En la cláusula tercera de la escritura de autos se convino un primer interés al tipo fijo del 4,10% durante el primer año de vida del préstamo, sustituido posteriormente por un interés variable referenciado al euríbor con un incremento de 1,00 puntos.

No obstante, en la expresada cláusula, sin diferenciación específica ni explicación alguna previa, se hizo constar lo siguiente:

'El tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al tres por ciento ni superior al diecinueve por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo interés mínimo y máximo respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los períodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente'.

II.- En la STS de 9 de mayo de 2013 se resolvió la cuestión referida a si las cláusulas suelo deben ser consideradas un elemento esencial del contrato y derivado de ello el control que sobre tales cláusulas les sea permitido a los tribunales.

Respecto a lo primero, entiende el Alto Tribunal que 'en el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'(apartado 189), pero añade que ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo'(apartado 191), si bien el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones- que identifica el objeto principal del contrato- por lo que no cabe un control del precio (apartado 195).

El control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas se determina en la resolución indicada en la necesidad de que primeramente se analice si se cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato ( art. 5.1 ley 7/1998 de 13 de abril), extremo que resuelve en sentido afirmativo al considerar que 'las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores' ,en la medida en que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor'(apartado 202).

Superado el filtro de inclusión en el contrato,'es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores'(apartado 204), puesto que ' El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

El Tribunal Supremo concluye que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores' y señala que, en definitiva, las cláusulas analizadas no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos ente los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'

II.- En el caso que nos ocupa la fijación de la cláusula suelo no supera el control de inclusión y de transparencia pues no hay prueba por parte de la entidad financiera de que informara suficientemente al consumidor del acuerdo expresado, ya que no ha aportado la oferta previa vinculante ni tenemos constancia de que el prestatario hubiera conocido la relevancia de la expresada cláusula en la determinación del coste real del crédito, resultando por ello abusiva.

III.- De especial trascendencia es el estudio de las consecuencias que deban derivarse de esta declaración de nulidad.

A tal efecto creemos de interés recordar que en la Sentencia de 14 de junio de 2012, al estudiar el TJUE la Directiva 93/13, reflexionaba en los siguientes términos: ' Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos (los celebrados con consumidores), dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva', y añadía que ' La mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional'.

En igual sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo, de cita reiterada al señalar que 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos, o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código civil ',y la posterior de 25 de marzo de 2015 al concretar que la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato con tipo de interés variable determinará la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

La regla general de la declaración de nulidad es la ineficacia de la cláusula de que se trate, pero la extensión de este efecto ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC.

IV.- Ello ha de llevarnos a determinar si la cláusula de interés mínimo, o cláusula suelo, fue efectivamente aplicada en la liquidación de autos, y entendemos que conforme a lo que resulta de la primera página de la liquidación correspondiente con la página 9 del acta notarial de fijación de saldo, desde el 26 de julio de 2012 se aplicó a las sucesivas cuotas un interés remuneratorio al tipo del 3%, es decir se hizo uso de la previsión contenida en la escritura cuya nulidad acabamos de declarar.

Esta Sala requirió a la ejecutante para que efectuara el recálculo de la liquidación presentada en la que se sustituyera la aplicación de la cláusula suelo por el interés remuneratorio pactado, que fue cumplimentado en el sentido que obra en autos y del que resulta una sensible disminución del montante de los intereses impagados que pasan de 7.089,12 euros a 3.363,27 euros.

La declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo obliga a considerar que el incumplimiento no fue grave porque la cifra que debió ser liquidada en concepto de intereses de no haber aplicado la cláusula suelo, hubiese ascendido a 3.363,27 euros, lo que sumado al capital impagado que resulta del cierre de la cuenta, esto es, la cantidad de 5.782,18 euros, arroja un total adeudado de 9.245,45 euros, que es una cantidad inferior al 3% del capital prestado (9.750,00 euros), sin que proceda considerar las nuevas cuotas de amortización de capital que efectúa la parte e ejecutante en el documento de simulación porque no cumple la exigencia de fehaciencia de la liquidación que exige el artículo 573.1.2º LEC en relación con el artículo 685.2 del mismo texto legal.

Finalmente procede añadir a lo expuesto que la propia ejecutante reseña en el documento de simulación solicitado por esta Sala que el total percibido de los prestatarios hasta el día 26 de junio de 2016 por la aplicación de la cláusula suelo, asciende a la cantidad de 9.632,61 euros, superior inclusive a la cifra impagada.

SEXTO.- Conclusión

Conforme a lo expuesto procede desestimar el recurso y ratificar la decisión de la instancia porque al haberse apreciado por esta Sala la nulidad de la cláusula suelo y de los intereses de demora, se ha puesto de manifiesto que el incumplimiento de los prestatarios no podía ser calificado de grave, y reiterada asimismo en esta alzada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debe mantenerse el archivo de la ejecución acordada en la instancia, confirmando la resolución de instancia si bien con los razonamientos aquí expuestos.

SEPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación no va a conllevar que se impongan a la apelante las costas de esta alzada por las dudas de derecho que ha generado la interpretación y aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado ( art. 398 LEC).

Fallo

Desesimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Banco Mare Nostrum SA contra el auto de 22 de diciembre de 2016 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Terrassa cuya decisión de archivo confirmamos.

No hacemos expresa condena en las costas del incidente de oposición ni en las de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.