Auto Civil Nº 243/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4152/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00243/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600509

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004152 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000046 /2007

APELANTE: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a:

APELADO/A: FUEL GALICIA S.L.

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a:

AUTO NÚM. 243

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

En Vigo (Pontevedra), a diez de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000046 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004152 /2007, es parte apelante-demandante: D. GALP ENERGIA ESPAÑA S.A., representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido por el Letrado D.ANTONIO PIPO MALGOSA, y como apelado-demandado: D. FUEL GALICIA S.L. representado por el procurador D. CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido por el Letrado D. ENRIQUE DEVESA PEREZ-BOBILLO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Vigo, con fecha 24 de enero de 2007, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"S.Sª acuerda, desestimar la petición de medida cautelar instada por el procurador Sr. D. Jose Vicente Gil Tranchez en nombre y representación de GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A. frente a FUEL GALICIA , S.L., con imposición a la actora de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr. JOSE VICENTE GIL TANCHEZ, en nombre y representación de GALP ENERGIA ESPAÑA S.A, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4152/07 , siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 4/12/2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- En el suplico de la demanda se pide que Fuel Galicia sea condenada al pago de 253.209,40 euros, más intereses, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de abanderamiento y suministro, así como 76,81 euros por dada día transcurrido desde el momento de la resolución del contrato hasta el momento en que efectivamente se restituya a Galp en la posesión inmediata de la concesión administrativa sobre las instalaciones portuarias y, finalmente, que Fuel Galicia desaloje de manera inmediata las instalaciones de suministro de Santa Eugenia de Ribeira dejándolas expeditas para uso y disfrute por parte de su propietario.

Como medida cautelar, y al amparo del art.727-11ª de la LEC , solicita el desalojo temporal de las citadas instalaciones, hasta que el juzgado resuelva sobre lo pedido en demanda.

El Juzgado deniega la medida solicitada porque estima que lo pedido es mera anticipación de parte del fallo pretendido por la demanda.

SEGUNDO.- La medida solicitada, como el auto recurrido advierte, supone, quiérase o no, una anticipación de parte de lo que en la demanda se pretende como contenido del fallo en aspectos de evidente radicalidad.

Es cierto que la propia ley admite, especialmente en el ámbito de leyes especiales, ciertas medidas que suponen una provisional anticipación de algunos efectos de la sentencia (Ej. art.134.1 y 2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes , art. 141 del RDL 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ); pero fuera de estas previsiones o tipificaciones específicas, es claro que debe actuarse dentro de los límites que la propia Ley establece. En este sentido, no puede desconocerse que:

a) Debe diferenciarse entre lo que es la tutela sumaria que provee, mediante un procedimiento especial y rápido y de efectos provisionales, a la protección de derechos o situaciones, de lo que es medida cautelar, que persigue el aseguramiento de la posible ejecución de la sentencia condenatoria que en su momento pueda dictarse en el proceso de declaración, pero que no se trata de la obtención por una vía rápida de una tutela sumaria del derecho; por ello, debe cuidarse de que mediante los mecanismos propios de la medida cautelar se obtengan los efectos de la tutela sumaria rápida, o que mediante la medida cautelar se trate de lograr los fines del proceso sumario.

b) Dado que la finalidad de la medida cautelar es asegurar la eventual ejecución de una sentencia, el solicitante de la medida no puede aspirar a obtener mediante ella lo mismo que conseguiría con la ejecución de la sentencia condenatoria solicitada en su demanda; adviértase que del art. 726.2 LEC se desprende que el contenido de la medida cautelar ha de ser similar al que se pretende con el proceso; y lo "similar" se diferencia, por definición, de lo igual o idéntico. Por tanto, la medida podrá perseguir efectos similares, pero no iguales.

De ahí que la propia doctrina se ocupa de acotar cierto ámbito objetivo de las medidas, al reconocer en ese art. 726.2 LEC un carácter limitativo o negativo, por lo que se entiende que no pueden ser adoptadas medidas como las que aspiran a obtener el cumplimiento de obligaciones de hacer de carácter instantáneo, o la entrega y puesta a disposición del solicitante de cosas muebles determinadas, las mismas a que se refiera el proceso principal, si no es en la condición y concepto de depositario judicial (arts. 625 a 627 LEC ); y lo mismo cabe decir respecto de la entrega y puesta a disposición del solicitante de bienes inmuebles o conjuntos patrimoniales, salvo que lo sea con el carácter de administración judicial.

La medida solicitada por la parte demandante traspasa esos límites, y supone plena identidad con lo que es objeto de una de las pretensiones -la de recuperación posesoria- deducidas en la demanda. Tan impropia es la medida cautelar pretendida en este caso como lo sería en proceso de desahucio arrendaticio se solicitase el desalojo del local arrendado y su anticipada recuperación a pretexto de los perjuicios económicos que la inmovilización del bien le estaría produciendo.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación interpuesto por GALP ENERGIA ESPAÑA S.A, por lo que debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en autos de Medidas Cautelares número 46/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese este auto a las partes y, una vez firme, remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.

EL/LA SECRETARIO

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.