Auto CIVIL Nº 243/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 252/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION 2020-0252
AUTO Nº 243
Ilustrisimos Señores Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a veintidós de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha nueve de enero de dos
mil veinte dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION HIPOTECARIA 261-2019 tramitados por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA CUATRO DE LOS DE ALZIRA.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADA LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONS CREU
DEL CARDENAL SL representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL SAYOL MARIMON y asistida
del Letrado D. JOSE VICENTE UBEDA FERNÁNDEZ; como APELADA-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL
SAREB SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PAULA BONAFUENTE ESCALADA y asistida
del Letrado D. FRANCISCO JAVIER PERIS MIR.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha nueve de enero de dos mil veinte contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que DESESTIMANDO TODOS LOS MOTIVOS DE LA OPOSICIÓN formulados por la mercantil PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL, S.L., representada por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMÓN contra Auto de fecha 24/04/2019, por la que se dictó Orden General de Ejecución solicitada por la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SA(SAREB) representada por la Procuradora Dª.

LORENA PEÑA CALVO, debo declarar y declaro procedente que siga adelante la ejecución despachada.

Al haberse desestimado la oposición a la ejecución formulada, procede imponer expresamente a la parte que se ha opuesto en la ejecución PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL, S.L. las costas de este incidente' .



SEGUNDO.- Notificado el auto, ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que ninguna de las escrituras que conforman el titulo ejecutivo aportado por la entidad mercantil Sareb Sa tiene tal carácter y por tanto no puede fundar la ejecución hipotecaria.

Se libran si como primera copia solicitada por la Sareb pero en realidad es segunda copia expedida con carácter ejecutivo dado que con anterioridad se había librado otra para la entidad acreedora Caixa Catalunya SA. No contiene los requisitos del art. 517-2-4 LEC.

Por otra parte tampoco puede suplir la aportación de la certificación registral dado que SAREB SA no es una entidad del art. 685-4 LEc.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día nueve de septiembre de dos mil veinte para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO . - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede estimar por motivos formales la oposición formulada frente al auto despachando ejecución al carecer los títulos aportados del carácter ejecutivo.



SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que :
PRIMERO.- El procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, es un proceso de ejecución especial, actualmente regulado en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tras su entrada en vigor, es aplicable a las actuaciones ejecutivas que puedan realizarse hasta la completa satisfacción del ejecutante, conforme establece la Disposición Transitoria sexta de la LEC. Y si limitada era la oposición que el ejecutado podía hacer a tenor de lo dispuesto en el Art. 131 LH , más limitados han sido los motivos de oposición que establecía el Art. 695 de la LEC. Disponiendo el Art. 698 que cualquier reclamación que el deudor pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos 695 a 697 LEC, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.



SEGUNDO.- En cuanto a la oposición por motivos formales, el régimen estricto de la ejecución hipotecaria excluye basar los motivos de oposición distintos a los taxativamente enumerados en el art 695 de la LEC , máxime tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. ( BOE nº 116 de 15 de mayo de 2013 ) cuyo Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil y entre estas la del procedimiento ejecutivo y la nueva redacción del art 695 de la LEC, pero sigue sin contemplarse expresamente la posibilidad de invocar cualquiera de los defectos formales regulados en el art 559 de la LEC teniendo en cuenta que el art 698.1 de la LEC sigue remitiendo al deudor , tercer poseedor o interesado , al juicio que corresponda ' Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.' 2.1.-En la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales existe en nuestro entorno más próximo distintas tendencias, respecto a la posibilidad de admitir los llamados motivos formales o procesales del art 559 LEC de la ejecución general de un título no judicial en el proceso de ejecución hipotecario, una la seguida por la Audiencia Provincial de Castellón Auto de 12 de julio de 2012 ROJ AAP CS 421 2012que indica ' En el ámbito de la regulación general del proceso de ejecución de título no judicial un obstáculo de tal naturaleza puede hacerse valer por el ejecutado al oponerse a la ejecución por motivos procesales ( art. 559 LEC ). No hay tal oportunidad cuando se trata de la ejecución sobre bienes hipotecados, pues no se prevé entre las causas de oposición enumeradas en elart. 695 LEC.

Pero ello no puede impedir, precisamente por la trascendencia del especial proceso de ejecución hipotecaria y la relevancia de sus aspectos formales, que el órgano judicial detecte tras haber despachado ejecución la existencia de un defecto esencial, que en su día pudo evitar el inicio del proceso. Y, advertida la deficiencia, ha de obrar en consecuencia y adoptar un acuerdo cuyo efecto sea similar al de inadmisión que debió dictar en su día. ' Y otra el Auto nº 339/2012 de 21 de noviembre de 2012 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que considera que las particularidades propias del proceso de ejecución hipotecaria no impide dada la ubicación normativa , la aplicación de las normas generales de la ejecución , y que en lo no previsto en los art 681 a 698 de la LEC ha de estarse a las normas generales de la ejecución forzosa entre las que se encuentran los motivos procesales del art 559 de la LEC por la notoria injusticia que supondría poder alegar los mismos en un proceso de ejecución y no en el proceso de ejecución hipotecaria Y siempre debe ser factible que en momento posterior al despacho de ejecución se advierta al Juzgado que el título adolece de alguna deficiencia que impida tramitar válidamente la ejecución y dado que no hay oportunidad para que el ejecutado pueda oponerlo en este proceso sumario de ejecución de bienes hipotecados, a diferencia de la oposición genérica del art. 559 LEC, pues no se prevé entre las causas de oposición enumeradas en el tan repetido art. 695 LEC, pero debe acomodase un trámite máxime cuando lo que se está formulado es la falta de legitimación de la parte ejecutante de la garantía hipotecaria , siendo el más adecuado el ya previsto para las ejecuciones no hipotecarias del art 559 LEC .

No debemos olvidar que en el proceso de Ejecución que nos encontramos el rigor y la exigencia deben ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles, cuando ni siquiera hay traba o embargo previa, sino directamente se pasa a la enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004 , núm. 1159, dice que es doctrina jurisprudencial la que sienta como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, pues su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 105/2007, de 7 de febrero y añade, en relación con dicho rigor en los trámites y formalidades legales, que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, ' ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa '. La doctrina legal referida es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse.

2.2.-En el Derecho Hipotecario la inscripciones un requisito esencial y constitutivo para la eficacia de la misma y para cualquier cambio de los sujetos de la garantía real y en ese sentido la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dispone en el art. 5 que la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; En este caso constan como escrituras que integran el titulo por el que se despachó la ejecución aportado con la demanda: Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14/12/2006 bajo el número 3124 del protocolo del Notario de Alzira D. ENRIQUE SIFRE CORTS (Documento nº 6 de la demanda de ejecución ).

Escritura pública de novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22/12/2009 bajo el número 3.232 del protocolo del Notario de Alzira D. ENRIQUE SIFRE (Documento nº 7 de la demanda de ejecución ).

Escritura pública de novación de préstamo con garantía hipotecaria de 30 Diciembre de 2.011 de fecha 30/12/2011 bajo el número 2.865 del protocolo del Notario de Alzira D. RICARDO TABERNERO CAPELLA ( documento nº 8 de la demanda de ejecución ).

Consta la Certificación de fecha 16/01/2019 l ( folios 63 a 66 ) del Registro de la Propiedad nº 2 de Alzira , la cesión de la Hipoteca de la inscripción 2ª favor de las SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SA, que ha sido transmitida en cumplimiento del deber legal de trasmisión impuesto por la Ley 9/2012 y el real Decreto 155/72010 . Resulta de la copia parcial de la escritura de 21/1272012 ante el Notario de Madrid D. JOSÉ ANGEL MARTíNEZ SANCHIZ número 2.557 de protocolo, acompañada por acta complementaria de 03/2013 ante D. JOSE ANGEL RUIZ PRADO Notario de Barcelona n.º 2.240 de protocolo, según resulta de la inscripción 5ª, al tomo 2729 , libro 1237 de Alzira, folio 88 , inscrita el 21/10/2013.

No se pone en duda existencia del crédito que pueda ostentar la inicial prestamista la entidad CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA , luego CATALUNYA BANC, SA frente a la entidad demandada crédito luego cedidos al SAREB y debe recordarse, que dicha cesión global como indica la parte ejecutante operó por Ministerio de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, texto legal que estableció la posibilidad de que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) ordenara a una entidad de crédito afectada por la resolución o reestructuración el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos para permitir la concentración de aquellos activos considerados como problemáticos, facilitando su gestión lo que se verifico mediante el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el marco jurídico aplicable a la creación de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, en adelante SAREB, y a los activos que le serán transmitidos; prescriben qué entidades vendrán obligadas a transmitir sus activos a la sociedad, y posibilitan la constitución de agrupaciones de activos y pasivos de el SAREB que conformarán patrimonios separados carentes de personalidad jurídica.

Y ello se formalizó en la cesión del derecho de hipoteca a favor del SAREB en la escritura de 21/12/2012 ante el Notario de Madrid D. JOSÉ ANGEL MARTíNEZ SANCHIZ número 2.557 de protocolo, acompañada por acta complementaria de 03/2013 ante D. JOSE ANGEL RUIZ PRADO Notario de Barcelona n.º 2.240 de protocolo, según resulta de la inscripción 5ª, al tomo 2729, libro 1237 de Alzira, folio 88 , inscrita el 21/10/2013.

Como argumento reforzado debe añadirse lo que dispone el art. 150 LH cuando dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni hacerse constar la transferencia en el Registro, pero sólo cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador por ello ' a sensu contrario' ratifica la necesidad es de la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador.

Pues no puede confundirse la inscripción de la hipoteca esencial con la inscripción distinta de la cesión crediticia del art. 149 de la Ley Hipotecaria. Sabido es que la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, en virtud de la claridad de lo dispuesto en el art. 145 de dicha LH, como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007.

El título en que se basa la ejecución hipotecaria ex art. 685 LEC y la inscripción registral acreditada mediante la certificación ex art. 688 LEC. han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a la que se refiere dicho art. 688 LEC ,por ello debemos verificar que la certificación registral expedida en cumplimiento de dicha previsión legal , figura o no la demandante del proceso singular de ejecución hipotecaria como titular del derecho de garantía real que pretende realizar, pues el trámite de dicho art. 688 no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución, pues puede suceder que se hayan producido modificaciones desde que se confeccionó el título adjuntado a la demanda, o la certificación acompañada a la misma , y no existe duda alguna que la entidad ejecutante como demandante del proceso singular de ejecución hipotecaria figura como titular del derecho de garantía real que pretende realizar .

Siguiendo a la Resolución de la Audiencia Provincial de Castellón Sección 3ª de fecha 15 de noviembre de 2011,ROJ : AAP CS 630 2012 .

1º) El proceso de ejecución hipotecaria se sustenta en la certeza, fiabilidad y garantía que ofrece el contenido del Registro de la Propiedad. Por ello, si no puede acompañarse a la demanda el título inscrito, deberá adjuntarse certificación del Registro acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca ( art. 685.2 LH) y, una vez incoado el proceso, se reclama del Registrador certificación de la correspondiente inscripción ( art. 688 LH).

2º) El sistema de folio real o por fincas ( arts. 8.1y 2, 13.1 y, sobre todo, 243 LH) comporta que todas las incidencias que afecten a una finca, entre las que se cuenta la cesión de la garantía real constituida, consten en la correspondiente inscripción.

3º) La cesión de la garantía debe figurar en el Registro, por así mandarlo los artículos 149 LH y 244 RH.

4º ) Por otra parte, entre el demandante del proceso de ejecución y titular registral de la garantía SAREB existe una total identidad entre los elementos subjetivos de petición e inscripción que exige elart. 130 LH.



TERCERO.- En el presente caso, se alega como motivo de la oposición formal, la Nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el documento de escritura de hipoteca, y los posteriores en que se fundamenta la ejecución de fuerza ejecutiva y no ser de los que menciona el artículo 517 nº 4 de la LEC .todo ello en relación con el artículo 559-3º de la LEC .

3.1.-No puede aceptarse el motivo de oposición formal alegado, pues este Juzgador comparte en su totalidad y hace suyas las alegaciones formuladas por la parte ejecutante demandada en la oposición, dado que la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal que entró en vigor el 01/12/2006, su Artículo 6º .1 modifico y dio nueva redacción al artículo 17 Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado. Y que dice: 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó.' Y el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado , aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. Que entró en vigor el 30/01/2007, su articulo143 modifico los dos primeros párrafos del artículo 233 de dicho reglamento , dándole la siguiente redacción: ' A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...' A tenor del art 2.3 del CC ' Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.' y del principio general de derecho derivado del mismo de respeto a las situaciones jurídicas existentes con anterioridad, es fácil colegir que los preceptos invocados art 17 y 233 que fueron modificados por la Ley 36/2006 que entró en vigor el 01/12/2006 y por RD. 45/2007 que entró en vigor el 30/01/2007, dichos nuevos preceptos no pueden afectar el marco legal bajo el que se perfeccionaron negocios jurídicos derivados de la Escritura Pública de fecha 14/12/2006, realizados bajo la vigencia de otro marco normativo. No obstante, la escritura de novación del préstamo de 22/12/2009 y 30/12/2011 sí que estarían afectadas por la nueva normativa.

Conforme a la redacción original de ambos preceptos, nada se especificaba o exigía de la obligación de hacer constar en la escritura que se presenta en el Juzgado, que se expide con carácter ejecutivo, y que no había sido expedida antes otra escritura con tal carácter ejecutivo , y consecuentemente nada se podía hacer constar en el Instrumento publico otorgado antes de la entrada en vigor de R.D. 45/2007 y de la Ley 36/2006 y conforme a la normativa anterior el carácter de ' primera copia' suponía que no podía existir otra copia ejecutiva en poder del acreedor ejecutante y para poder expedir segundas o posterior copia con carácter ejecutivo , y evitar un posible doble ejecución, el propio art 233 en su redacción originaria exigía que : ' Las personas de quien constare en el protocolo haber obtenido primera copia, o los sucesores de las mismas que obren con tal carácter, no podrán obtener, sin las formalidades determinadas en el artículo 16 de la Ley, otro traslado de las escrituras cuando éstas contengan obligación exigible en juicio ejecutivo. Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos' 3.2.-Los instrumentos públicos que integran el titulo están conformados por: el documento número 6 de la demanda de ejecución la escritura pública de hipoteca de 14 Diciembre de 2.006 otorgada ante D. Enrique Sifre Notario de Alzira, al final de la misma, folio 22 se dice textualmente ' ES SEGUNDA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA,CON EFECTOS EJECUTIVOS, haciendo constar que con anterioridad no se ha expedido otra con tal carácter a favor del mismo interesado SAREB SA, de su matriz, donde queda anotada. ' : por el documento número 7 de la demanda de ejecución la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 22 Diciembre de 2.009 otorgada ante D. Enrique Sifre, Notario de Alzira, figura en el folio 26,se dice también textualmente. ' ES SEGUNDA COPIA que concuerda fielmente con su original siendo la primera que se libra a instancia de SAREB, y con efectos ejecutivos. '; y por el documento nº 8 de la demanda de ejecución, la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 30 Diciembre de 2.011 ante D. Ricardo Tabernero, Notario de Alzira, en los folios 30 y 31 se dice literalmente: ' ES COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA DE SU MATRIZ, DONDE QUEDA ANOTADA. Yo, Notario autorizan te del documento, la expido conforme al artículo 110.1 de la Ley 24/2001 , para su remisión SAREB ,S.A. y con efectos EJECUTIVOS, sin que con anterioridad se haya librado otra copia con dichos efectos a la reseñada entidad'.

3.3.-Como indica la Resolución de la DGRN de fecha 12/01/2016 le ejecutividad no depende de que sea primera copia librada -dato meramente cronológico: es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes -, sino que el interesado haya solicitado que se expida con carácter ejecutivo. Y como recuerda la Resolución de la DGRN de fecha 19706/2018 que lo que limita el precepto el art 233 del RN es la emisión de una nueva copia con carácter ejecutivo al mismo interesado, sin que ello implique necesariamente que, privado el primitivo acreedor de su condición de titular del crédito no pueda el nuevo titular del mismo solicitar y obtener una nueva copia ejecutiva, copia que será única para este nuevo titular del crédito y que quedara sujeta a la misma limitación del art 233 del RN , todo ello con el valor que se le reconoce como intérprete del derecho de dicho centro directivo.

3.4.-Aunque no es aplicable La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr édito inmobiliario, publicada en el 'BOE' núm. 65, de 16 de marzo de 2019, que entró en vigor a los tres meses, es decir el 16 de junio de 2019, por la fecha de presentación de la demanda de ejecución abril de 2019, no obstante, es muy ilustrativa de los requisitos futuros aplicables por disposición legal al SAREB, al incorporar la Disposición final undécima. Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Que indica ' Se añade una disposición adicional a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en los siguientes términos: ' Disposición adicional vigésima segunda. Demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB).Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.' 3.5.-En definitiva gozando el titulo acompañado a la demanda de ejecución de eficacia para entablar la acción ejecutiva al cumplir con la norma prevista en el art 517.1 4º de la LEC y que lo relevante, no es que sea primera o segunda copia , - datos meramente cronológicos - sino que aunque sea segunda copia , pues la primera se libró a la entidad crediticia cedente del crédito , que sea la primera copia con carácter ejecutiva que se expide al nuevo interesado, en este caso el SAREB y que no se le ha expedido con anterioridad ninguna otra con tal carácter al mismo interesado , tal y como se hace constar por los notarios en las escrituras que integran el titulo, cuando se indica ' ES SEGUNDA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA,CON EFECTOS EJECUTIVOS, haciendo constar que con anterioridad no se ha expedido otra con tal carácter a favor del mismo interesado SAREB SA' o se dice ' ES COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA DE SU MATRIZ, DONDE QUEDA ANOTADA . Yo, Notario autorizan te del documento, la expido conforme al artículo 110.1 de la Ley 24/2001 , para su remisión SAREB ,S.A. y con efectos EJECUTIVOS, sin que con anterioridad se haya librado otra copia con dichos efectos a la reseñada entidad'. Lo que se complementa con la certificación registral que acredita la no iniciación de ningún procedimiento de ejecución con base a dicho título, por lo que procede desestimar el motivo de oposición formal la nulidad alegada por la mercantil ejecutada .



CUARTO.- Con relación al segundo motivo formal de oposición la ' I mposibilidad de sustituir los anteriores defectos del título ejecutivo, con la aportación de la certificación registral de cargas e inaplicabilidad del artículo 685-4 de la LEC . '.

La parte ejecutante ya ha manifestado que la aportación de la certificación registral no se ha verificado para justificar el supuesto del art 685.4 de la LEC, sino que trata de acreditar que no hay duplicidad de ejecuciones, de dar consistencia al título y acreditar la inexistencia de notas marginales que acrediten que otro acreedor pudiera haber iniciado otra ejecución hipotecaria. No es un por tanto un documento preceptivo como requisito para dictar la orden general de ejecución, ni se encuadra dentro del supuesto del art 685-4 de la LEC, es un documento complementario cuya utilidad ya ha puesto de manifiesto la parte ejecutante que es mostrar al Juzgado y a la parte ejecutada , que no hay duplicidad de ejecuciones por un mismo título . Motivo que por tanto que debe ser rechazado igualmente.



QUINTO.- El tercer motivo de oposición la ' Prescripción de los intereses ordinarios y moratorios ' por el transcurso de plazo de cinco años reclamando la parte ejecutante los intereses desde el 31 Mayo 2.012, cuando el plazo de prescripción de los intereses ordinarios es de 5 años, y habiéndose presentado la demanda en Abril de 2.019 nos encontramos en que no se pueden reclamar intereses más allá del mes de Abril de 2.014.

Debemos remitirnos a las alegaciones de la parte ejecutante, dicho motivo no está incluido en las causas de oposición a la ejecución contemplados en el art 695 de la LEC y en todo caso tan solo puede este Juzgador remitir a la parte al proceso declarativo correspondiente.



SEXTO.- El cuarto y último motivo la ' Existencia de cláusulas abusivas, concretamente: 5ª.- Gastos a cargo del prestatario, 6ª.- Intereses de demora.

6ªbis.- Causas de resolución. Entre las que se encuentran las de impago de una mensualidad, vencimiento anticipado, d) e),f) y g). ' Dado que la demandante en la oposición es una sociedad mercantil PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL, S.L. la cuestión nuclear de la que partir es, si puede reconocerse la condición de consumidor o usuaria a dicha mercantil para poder entrar a conocer de las posibles cláusulas abusivas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2015, Roj:STS 1923/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1923 , Nº de Recurso:929/2013, Nº de Resolución:227/2015 en su fundamento 5º se explica que en las condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores '

QUINTO.- Decisión de la Sala. Régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contrataci ón, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art.

8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del CSV: NUM000 URL de validación:https://www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces? cadena= NUM000 contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.' La Sentencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Civil , de fecha 3 de junio de 2016 , Roj:STS 2550/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2550 , Nº de Recurso:2121/2014 , Nº de Resolución:367/2016 , destaca que el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS , a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

En definitiva no es aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios a contrato de préstamo hipotecario conferido a una entidad mercantil que destina el importe percibido a la promoción inmobiliaria , para poder declarar la posible nulidad y abusividad de determinadas clausulas , .Demos recordar que tampoco es aplicable el voto particular de la STS 03/06/2016 del Magistrado Javier Orduña , que solicito que el control de transparencia aplicable a los consumidores se aplique a los empresarios en idéntica situación a tenor del cambio social porque no es el fallo del pleno y se trata de una sentencia dictada en procedimiento declarativo, y al encontrarnos en un proceso de ejecución hipotecaria solo son admisibles los motivos contemplados en el art 695 de la LEC para las personas que tengan la condición de consumidores.

Ello no empece que una persona jurídica a través del art. 7 Ley de las Condiciones Generales de la Contratación ( en adelante LCGC ) pueda intentar excluir la incorporación al contrato de las condiciones generales que ' el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario,' y que el art. 8.1 LCGC sanciones con la nulidad de pleno derecho ' las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. Y el art. 9.1 de la misma ley apunte que la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente ' de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual', lo que necesariamente nos esta indicando en dicha norma , que el legislador ha optado para el caso de personas naturales o jurídicas no consumidoras remitirlas al proceso declarativo que corresponda, en la línea procesalmente prevista en art.

698 LEC No reconociendo a la mercantil demandante en la oposición, la condición de consumidor o usuario no es pertinente entrar a conocer sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales denunciadas por la parte ejecutada.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este incidente, procede su imposición a la parte ejecutada que le ha sido...'

TERCERO.- La cuestión planteada en la alzada ,reproducción del motivo de oposición sustentada en la instancia por la parte ejecutada, hoy apelante, vuelve a plantear ante el Tribunal la eficacia ejecutiva exigida por la LEC; asi en el en sus articulo 517-4 LEC. Este precepto regulador de la acción ejecutiva y los títulos ejecutivos establece: '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución.

2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes....

En el presente caso la juzgadora de instancia aprecio la fuerza ejecutiva de los títulos aportados por la parte ejecutante, ENTIDAD MERCANTIL SAREB SA, teniendo el siguiente contenido: ' 3.2.-Los instrumentos públicos que integran el titulo están conformados por: el documento número 6 de la demanda de ejecución la escritura pública de hipoteca de 14 Diciembre de 2.006 otorgada ante D. Enrique Sifre Notario de Alzira, al final de la misma, folio 22 se dice textualmente ' ES SEGUNDA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA,CON EFECTOS EJECUTIVOS, haciendo constar que con anterioridad no se ha expedido otra con tal car ácter a favor del mismo interesado SAREB SA, de su matriz, donde queda anotada. ': por el documento número 7 de la demanda de ejecución la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 22 Diciembre de 2.009 otorgada ante D. Enrique Sifre, Notario de Alzira, figura en el folio 26, se dice también textualmente. 'ES SEGUNDA COPIA que concuerda fielmente con su original siendo la primera que se libra a instancia de SAREB, y con efectos ejecutivos.'; y por el documento nº 8 de la demanda de ejecución, la escritura publica de novación de préstamo hipotecario de 30 Diciembre de 2.011 ante D. Ricardo Tabernero, Notario de Alzira, en los folios 30 y 31 se dice literalmente: ' ES COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA EXACTA DE SU MATRIZ, DONDE QUEDA ANOTADA. Yo, Notario autorizan te del documento, la expido conforme al artículo 110.1 de la Ley 24/2001, para su remisión SAREB ,S.A. y con efectos EJECUTIVOS, sin que con anterioridad se haya librado otra copia con dichos efectos a la reseñada entidad'.

Y ante dicho contenido no se comparte las consideraciones de la sentencia para otorgar fuerza ejecutiva a las escrituras públicas aportadas por cuanto como reiteradamente ha venido resolviendo esta Sección, entre otras, en el Auto dictado en el Rollo nº 001026/201 AUTO Nº67 trece de marzo de dos mil veinte en el que dijimos: '
PRIMERO.- La resolución apelada denegó el despacho de ejecución por carecer el título presentado de fuerza ejecutiva al no tratarse de la primera copia con efectos ejecutivos.

El art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal modificó, entre otros preceptos, el apartado 1 artículo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 que, por lo que ahora interesa, pasó a disponer que 'El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros- Registros de operaciones. (.../...) Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter'.

Con esta modificación, se introdujo una norma de indudable carácter procesal con la que, por lo tanto, debe integrarse el art. 517.2.4 LEC.

Este precepto fue prácticamente reproducido en el art. 143 del R.D. 45/2007, de 19 de enero, que modificó el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y, en lo que ahora interesa, dio al art. 233 de dicho Reglamento una redacción acorde con la previa modificación legal. La norma reglamentaria dice, como ya decía la ley que 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter', exigiendo que quien pretenda la expedición de la copia de la escritura pública precise la finalidad que persigue con la misma, por lo que el Reglamento matizó que 'en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

Y, al respecto, esta Sala ya resolvió esta cuestión en el Auto de 19 de Mayo de 2.014 dictado en el recurso de apelación nº 173/2.014 en el que tras analizar las diversas posturas mantenidas en las Audiencias Provinciales, dijimos: ' Podría discutirse también si el nuevo sistema establecido en la Ley 36/2006 es de aplicación al caso de autos en la medida en que la escritura pública de que se trata se otorgó con anterioridad a su vigencia, pero como quiera que la ejecutante aporta una 'segunda copia' y que pudo haber obtenido una 'primera copia' que tendría efectos ejecutivos conforme a la legislación anterior, es clara la necesidad de asegurarse que tan solo una de las dos copias emitidas tenga eficacia ejecutiva, y para ello es indispensable que el fedatario refiera que la copia ejecutiva que emite es la única con tal efecto.'

SEGUNDO .- Según el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevan aparejada ejecución, entre otros documentos : ' 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Dice el Artículo 234 del Reglamento Notarial.

' Cuando los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigir- se de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligación o sus sucesores estén conformes con la expedición de segundas o posteriores copias, comparecerán ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extenderá en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar dicha conformidad. La conformidad puede mostrarse también en otro documento auténtico o en la forma prevenida en el artículo 230, haciéndose de ello referencia en la nota.

La nota se insertará en la copia que se expida.' Como nos hallamos ante un procedimiento privilegiado en que la exigencia de formalidad ha de ser extrema.

Por lo demás, existe un cauce para la obtención de la copia de carácter ejecutivo, al que habrá de acudirse, a fin de evitar la obtención indeterminada de copias de carácter ejecutivo, que sólo beneficia a la ejecutante en cuanto facilita y faculta, sin intervención de la otra contratante, el acceso a tales títulos, que, en esencia, han de ser limitados y estar controlados. ' Por todo ello procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el documento de escritura hipotecaria y las posteriores en que se fundamenta la ejecución de fuerza ejecutiva por no ser de los que comprende el art. 517-4LEC;la parte ejecutante deberá en el procedimiento correspondiente obtener el documento que exige el artículo 517-4 LEC.



CUARTO.- Asi mismo y respecto al motivo sustentado en base a la impugnación de las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia respecto a la finalidad de la presentación de la certificación registral de cargas según refiere el artículo 685 LEC debemos decir que a tenor del mismo '....2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

4. Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución...' Dado que la entidad ejecutante no es una' una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios' no cabe con independencia de la finalidad de la presentación por la parte ejecutante que supla la aportación de la escritura pública como primera copia o segunda expedida por mandamiento judicial.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas procesales en esta alzada, En primera instancia se imponen a la parte ejecutante de conformidad con el artículo 560 LEC se imponen las costas procesales a la parte ejecutante.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONS CREU DEL CARDENAL SL.

2º) Revocar el Auto de 9 de enero de 2020 y, en consecuencia SE DECLARA QUE NO PROCEDE CONTINUAR CON LA EJECUCION DESPACHADA POR AUTO DE FECHA 24 DE ABRIL DE 2019 Y POR ELLO SE DEJAN SIN EFECTO Y SE MANDAN ALZAR LOS EMBARGOS Y LAS MEDIDAS DE GARANTIA DE LA AFECCION QUE SE HUBIEREN ADOPTADO CONFORME A LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 533 y 534 LEC.

3º) En esta alzada no procede hacer expresa condena en costas procesales.; en primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

4º) Con devolución del depósito.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.