Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20160004002
Recurso de Apelación Civil 403/2020 - CC
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 344.02/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE CORDOBA
A U T O núm. 243/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a diez de Junio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 22 de Enero de 2020, recaido en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por Dª Inmaculada,representada por la Procuradora Dª Lucia Amo Triviño y asistida del Letrado D. José Luis González Alarcón y D. Genaro,representado por la Procuradora Dª Victoria Peralbo Giraldo y asistida del Letrado Dª Elena López Rubio, siendo parte apelada UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.,representada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros y asistido del Letrado D. Alejo Sangrá Inciarte.
Es Ponente de esta resolución D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Antecedentes
Se aceptan los Hechos del auto recurrido, y
PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, se dictó auto por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, el día 22 de enero de 2020, cuya parte dispositiva literalmente dice:
'DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA OPOSICIÓNdeducida por la procuradora Sra. Amo Triviño, en nombre y representación de Dª Inmaculada , y por la procuradora Sra. Peralbo Giraldo, actuando en nombre y representación de D. Genaro , frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros , declarando la nulidad por abusiva -a los efectos de la presente ejecución- de la cláusula relativa al vencimiento anticipado así como de la clausula relativa a los intereses de demora, continuando la presente ejecución sin aplicación de los mismos, debiendo la parte ejecutante - una vez firme la presente - aportar en el plazo de 10 días nueva liquidación de los intereses por los que reclama conforme a lo expuesto, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'
SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 8 de Junio de 2021.
Fundamentos
Se acepta sustancialmente la fundamentación jurídica de la resolución apelada.
PRIMERO.-Al objeto de fijar el marco de este debate, se ha de comenzar señalando que nos encontramos en el ámbito de una ejecución hipotecaria (demanda de fecha 7 de marzo de 2016, sustentada en título constituido por escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de de noviembre de 2006-copia indiscutida del mismo obra a los folios 30 y siguientes de las actuaciones-).
Igualmente y con dicha finalidad delimitadora se considera que inicialmente procede remarcar las siguientes circunstancias:
-En dicha escritura consta que se han hipotecado dos fincas pertenecientes a distintos propietarios en garantía de un mismo crédito (de la primera de ellas, finca NUM000 del Registro de la Propiedad número uno de Córdoba y consistente en un piso vivienda, son titulares en pleno dominio, por mitad y proindiviso, los prestatarios don Genaro y doña Inmaculada; de la segunda de ellas, finca NUM001 del Registro de la Propiedad número uno de Córdoba y consistente en un piso vivienda, es titular en pleno dominio la hipotecante-no deudor doña Paula.
-Estando sustanciándose las oposiciones respectivamente deducidas por los referidos prestatarios-hipotecantes, tiene el Juzgado conocimiento del fallecimiento con anterioridad a la interposición de la demanda de ejecución de la mencionada doña Paula. Razón por la cual, en fecha 24 de mayo de 2019 dicta auto (respecto del que no consta la interposición de recurso alguno) en el que se declara la nulidad de lo actuado en relación a doña Paula y se ordena la continuación del procedimiento respecto de los demandados don Genaro y doña Inmaculada.
-Por medio de auto de 22 de enero de 2020, han sido resueltas las oposiciones deducidas por don Genaro y doña Inmaculada (en dicho auto, tras desestimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la petición de suspensión por prejudicialidad comunitaria, se ha considerado que es nula la cláusula de interés de demora del 18%, la cláusula de vencimiento anticipado -si bien y dada la entidad del incumplimiento y conforme a los parámetros jurisprudencialmente establecidos se termina considerando que la nulidad de la misma no impide la prosecución del procedimiento -y no se ha considerado que merezca la sanción de nulidad por abusividad la cláusula relativa al tipo de interés variable referenciado al IRPH de Cajas de Ahorro.
-Igualmente, y respecto del resto de las cláusulas ( gastos y comisiones) respecto de las cuales se pretendía su nulidad por abusivas, se señala en el auto apelado, que no puede procederse a su examen por cuanto que las mismas no han tenido reflejo en la certificación de la deuda objeto del presente ejecución (así se desprende de forma meridiana del acta notarial de fijación de saldo de fecha 19 de diciembre de 2014 que aparece incorporado a los folios 75 y siguientes de las actuaciones); por tanto, y sin perjuicio de la posibilidad de considerar la eventual nulidad de las mismas por el trámite del juicio declarativo ordinario, procede considerar que en este caso concreto el análisis de las mismas está legalmente excluido en este proceso de ejecución por razón de la limitación objetiva establecida en el artículo 695- 1-4LEC (se trata, en definitiva, de cláusulas que no constituye el fundamento de esta ejecución ni han determinado la cantidad que se exige en la misma).
-No comparten don Genaro ni doña Inmaculada los referidos pronunciamientos del mencionado auto; y por ello han interpuesto sendos recursos de apelación insistiendo en la procedencia de sus desestimadas pretensiones. Recursos ante los cuales la entidad financiera ejecutante ha deducido escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución apelada con expresa condena en costas.
SEGUNDO.-Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, procede señalar:
A)Abstracción hecha de que el referido auto de 24 de mayo de 2019 nacido objeto de recurso alguno y, por ende, ha alcanzado autoridad de cosa juzgada formal ex artículo 217LEC; lo cierto y relevante, es que este tribunal no aprecia la concurrencia al caso de una razón de nulidad de todo lo actuado por falta de litisconsorcio pasivo necesario a raíz del fallecimiento de doña Paula y no haberse traído estos autos a los herederos de la misma.
En este sentido y teniendo como base, tal y como antes hemos remarcado, que se trata de un solo crédito en garantía del cual se han ofrecido dos fincas distintas de diferentes dueños, procede señalar en base a la proyección al caso que merecen los artículos 119, 120, 121 y 122LH, que una cosa, por mar del principio de especialidad, es la distribución del crédito hipotecario entre dichas fincas en relación a terceros y otra cosa es la garantía que dichas fincas representa para el acreedor en su exclusiva relación con los hipotecantes. En este segundo ámbito la distribución de la hipoteca entre ambas fincas carece de efectos ejecutivos, pues no estando afectados terceros, el acreedor puede repetir contra cualquiera de las fincas, no sólo por su parte de responsabilidad sino por el todo.
En este sentido tanto la doctrina registral (entre otras, RRDGRN de 1 y 17 de octubre de 2001), como la jurisprudencia (entre otras, STS de 4 de febrero de 2005), ha venido a indicar que el reforzamiento de un crédito con la garantía hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte de gravamen de que cada una de estas debe de responder (por exigirlo así el artículo 119LH), no implica división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ello la facultad del acreedor de excluir pagos parciales ( artículo 1169CC) y la facultad de exigir el todo al deudor ( artículo 1157CC); en tanto el débito de que responde no se satisfaga íntegramente seguirá la hipoteca grabando la totalidad del fundo a ella sujeto.
Totalmente expresiva en este sentido es SAP de Zaragoza de 21 de noviembre de 2000. En dicha resolución y con loable claridad y pragmatismo se expresa, que la limitación de la responsabilidad de cada finca a una parte concreta del gravamen sólo constituye una medida de protección de terceros adquirentes posteriores del derecho real sobre los inmuebles hipotecados, de tal forma que, no existiendo los mismos, la distribución de responsabilidad hipotecaria queda inoperante entre los contratantes, funcionando la hipoteca entre ellos como si fuera solidaria, teniendo derecho el acreedor a perseguir ejecutivamente todas y cada una de las fincas indistintamente, por la totalidad del crédito hipotecario. Así, tiene potestad para dirigirse contra uno, varios o todos los garantes hipotecarios por todo o parte del crédito hipotecario, y las reclamaciones entabladas contra uno de ellos no serán obstáculo para dirigirse contra el resto, en tanto lo adeudado no resulte cobrado por completo. Todo ello sin perjuicio del derecho que ostenta el garante hipotecario que haya pagado la totalidad del crédito, un importe superior al pagado por los demás, de repetir contra el resto de los garantes hipotecarios.
Por tales razones, procede confirmar la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que venía contenida en la resolución apelada; toda vez, tal y como deriva de lo anteriormente expuesto , que el litisconsorcio pasivo necesario al que se refiere el artículo 685-1LEC ('la demanda ejecutivadeberá dirigirsefrente al deudor y, en su caso, frente al hipoteca ante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados...') debe de entenderse referido no a cada una de las fincas hipotecadas en garantía de un mismo crédito y no respecto a la totalidad de dichas fincas.
B)En relación a la suspensión del curso del procedimiento mientras se sustancia la cuestión prejudicial que actualmente pende ante el TJUE, igualmente se considera que debe ser confirmada la denegación que de dicha petición se hace en la resolución apelada.
En este sentido y amén de tener aquí por reproducida la oportuna cita que la misma se hace de SAP de Pontevedra de 22 de febrero de 2019, procede señalar que el TS en S de 19 de enero de 2021 ha expuesto que el TJUE por medio de sentencia de 3 de marzo de 2020 ha resuelto las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la unión, podía plantear la incorporación del índice IRPH a las cláusulas que determina el interés remuneratorio del préstamo y por ello resulta aplicable la propia doctrina fijada por el TJUE en S 9 de septiembre de 2015.
Sobre dicha base (y partiendo de que esta última resolución, entre otros extremos, es expresiva de que el artículo 267 TFUE no se opone a que las resoluciones de un órgano jurisdiccional cuyas decisiones pueden ser objeto de un recurso judicial de Derecho interno, y que ha planteado una cuestión al Tribunal de Justicia para que se pronuncie con carácter prejudicial, estén sujetas a los recurso normal establecidos en el Derecho nacional, que permiten a un órgano judicial superior resolver por sí mismo la controversia objeto de la cuestión prejudicial y asumir con ello la responsabilidad de garantizar el respeto del Derecho de la Unión), se considera, que no procede acceder al solicitado; y ello, por razón de existir una consolidada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo plenamente respetuosa con la doctrina fijada por el TJUE (ténganse presente en este sentido, entre otras y amén de las antes indicadas, las cuatro SS dictadas en fecha 12 de noviembre de 2020 y las SS de 18 y 19 de enero de 2021) , que aborda la cuestión relativa a la abusividad de dicha cláusula; y que dicha jurisprudencia fijada por el TS es constitutiva de una sólida base para abordar dicha cuestión en el presente caso, máxime cuando la petición de suspensión se hace de una forma genérica y no se concreta la singular proyección que en relación al mismo pudiera tener la reformulación realizada por el mismo órgano judicial de la cuestión prejudicial pendente ante el TJUE.
TERCERO.-En relación a lo que constituye el fondo del recurso, procede señalar que estamos ante un préstamo hipotecario a interés variable; interés remuneratorio que en virtud de lo establecido en la cláusula Tercera Bis.-Tipo de interés variable viene determinado por un diferencial consistente en la adición de 0,50 puntos tipo de interés de referencia, que en el apartado a) del número 2 de la referida cláusula y bajo la rúbrica 'Definición del tipo de interés de referencia' establece:
-El tipo de interés de referencia será el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros', publicado mensualmente por el banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial.
Pues bien; sobre dicha base y revisado el contenido de las actuaciones; se ha de anticipar que ambos recursos merecen igual suerte desestimatoria en lo que se refiere a la pretendida declaración de abusividad de dicha cláusula.
Es cierto, que la resolución apelada tiene su núcleo discursivo en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2017 que vino considerar que este tipo de cláusulas era transparente y, por ende, estaban excluidas del control de abusividad; y es cierto, que dicha doctrina fue modulada, con posterioridad al dictado de la resolución que hoy nos ocupa, por la vinculante STJUE de 3 de marzo de 2020; pero no es menos cierto, aun cuando sigamos el guion marcado por esta última resolución, que la falta de transparencia no determina por sí por sí misma la nulidad de la cláusula, sino que dicha falta simplemente abre la puerta para un control de abusividad determinado por el desequilibrio efectivo que en perjuicio del consumidor hubiese podido causar la predisposición e inclusión de dicha cláusula, no negociada individualmente, por la entidad financiera en el contrato.
En el caso de autos es de remarcar, que tanto los ejecutados como la entidad financiera se han limitado a formular consideraciones generales sin acreditar los extremos concretos que a cada una de dichas partes le correspondía. Por un lado, la entidad financiera no ha facilitado elemento probatorio alguno indicativo del cumplimiento del especial deber informativo que sobre ella pesaba, sobre todo la expresa información que debió de facilitar sobre la evolución índice referencial predispuesto durante los dos últimos años anteriores al momento de la celebración del contrato (lo acaecido con posterioridad en relación a la evolución del referido índice es irrelevante por su imprevisibilidad). Pero sobre esa base de ausencia o falta de acreditación de ese deber informativo sobre la verdadero significado y alcance desde el punto de vista económico y jurídico que pudiera alcanzar la cláusula en el contrato (no sobre el mero conocimiento de la inclusión de la cláusula en el mismo) que ineluctablemente conduce en el caso de autos a la consideración de que dicha cláusula no es transparente, no puede omitirse una vez que dicha falta de transparencia permite el subsiguiente control de abusividad, que era carga procesal de los ejecutados acreditar el concreto desequilibrio que la cláusula efectivamente suponía en el momento de celebración del contrato (y no en ningún otro momento posterior). Pues bien, como dicha probanza no la apreciamos y la misma mal puede ser sustituida por las vagas alusiones relativas a que el índice que nos ocupa era más caro que otros o de fácil manipulación por las entidades financieras, la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada.
Como la cuestión no es novedosa para este Tribunal se considera conveniente en orden a la fundamentación de las precedentes consideraciones remitirnos a lo expuesto en otras resoluciones y entre ellas la de 24 de junio de 2020, por cuanto, a pesar de sus singularidades en relación al caso, sin embargo si ofrece una extensa y motivada respuesta sustancialmente proyectable sobre las consideraciones antes expuestas.
Concretamente en dicha resolución se expresaba:
"TERCERO.-Siguiendo el esquema dibujado por STJUE de 3 de marzo de 2020 ( y resultando indiscutido que estamos ante una relación contractual enmarcada en el ambito de la normativa protectora de los consumidores ) y proyectándolo sobre las concretas circunstancias de este caso, procede señalar:
A)Según Artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 ,las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva 93/13. ( son las denominadas clausulas ÂnormativasÂa las que igualmente se refiere el párrafo segundo del artículo 4 LCGC).
Es cierto, que el IRPH ' conjunto de entidades' que aquí nos ocupa, está incluido entre los índices de referencia oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre modificada por la Circular 7/1999; pero lo cierto y relevante en relación al caso, es que el examen de dicha Circular, dictada al amparo de lo establecido en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y el examen de la propia Orden y, más concretamente del tenor literal ('... podrán utilizar como índices o tipos de referencia...') de su artículo 6, permite constatar - tal y como efectivamente impone el TJUE -, que no era obligatorio establecer en las cláusulas de retribución recogidas en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación de uno de los seis índices oficiales -entre ellos el de autos-; pues la referida O. M. no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, sino que se limitaba a fijar los requisitos, que debían de cumplir ' los índices o tipos de interés de referencia' que las entidades de crédito pudieran utilizar.
En consecuencia, la referencia al IRPH ' conjunto de entidades' contenida en la cláusula que aquí nos ocupa para el cálculo de intereses adeudados en el marco del referido contrato de préstamo de 8 de marzo de 1999, no es el resultado de una imposición legal o reglamentaria y, por ende, no está excluida del ámbito de la Directiva 93/13 sobre contratos celebrados con los consumidores.
B)La cláusula en cuestión, esto es la referida cláusula tercera-bis del contrato de préstamo de 8 de marzo de 1999, es una cláusula predispuesta e impuesta por el banco (nada consta en orden a la negociación individual de la misma y dicha prueba era carga procesal del banco) y, esto es ahora lo especialmente remarcable, de naturaleza 'principal' o 'esencial' por cuanto se refiere a la retribución o precio de la contraprestación consistente en la disponibilidad del capital objeto de préstamo (por contraposición a las cláusulas de carácter 'accesorio' que determinan derechos y obligaciones de las partes); cláusula principal, en suma, de las referidas en el art. 4 párrafo segundo de la Directiva 93/13 .
Consecuencia de ello, abstracción de que su validez depende del conocimiento y aceptación por el consumidor (no, tal y como es el caso de las cláusulas accesorias cuya validez y eficacia vinculante depende de la no causación de perjuicio alguno si se contrasta con el derecho supletorio que sería aplicable aplicable, en el caso caso de no haberse incluido la cláusula accesoria en cuestión), es que dicha cláusula como instrumento para la determinación del precio no es susceptible de control judicial, pues éste queda sometido al ámbito de la economía de mercado, pero si es susceptible de control judicial a fin de determinar si efectivamente se dieron las bases para el pleno conocimiento y aceptación que son el estricto fundamento de su razón de obligar; esto es, y en palabras del propio artículo acabado de citar, si la cláusula está redactada 'de forma clara y comprensible'; lo que, en definitiva, nos conduce al denominado control de transparencia de las referidas cláusulas principales ex artículo 4 de la Directiva.
En relación a estas cuestiones, la STJUE de 3 de marzo, que nos esta sirviendo de guia, ofrece una serie de consideraciones, que estractadamente serian:
-El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , puesto en relación con su artículo 8, permite a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que 'la apreciación del carácter abusivo' no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible
-El Tribunal de Justicia ha destacado que esa misma exigencia de redacción clara y comprensible figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas contractuales deben respetarla 'siempre' .
-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como resulta de los citados artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, pues el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional , en particular, en lo relativo al nivel de información. Por ello la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.
-En un caso como el de autos (cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipula la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable), la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Por tales razones y a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes ( entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista ) incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal verificación : -por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar las consecuencias económicas y jurídicas de su inclusión en el contrato - y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato.
Siendo igualmente de destacar a efectos de tal análisis, en relación a una clausula como la de autos,que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato,la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado.
Siendo también de remarcar , que resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida ,la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato , las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible.
CUARTO.-Se desprende de lo anterior (en contra de la opinión popularmente extendida a raíz de alguna sesgada información ofrecida en algún medio de comunicación), que la Sentencia del TJUE no fulmina la STS de 14 de diciembre de 2017 , pues directamente no determina la validez general de una cláusula como la que aquí nos ocupa; sino que meramente establece unos parámetros o criterios de referencia para que el juez nacional resuelva lo que estime pertinente a la vista no sólo de dichos criterios o parámetros (y cualesquiera otras circunstancias análogas, pues no puede considerarse que estemos ante un catálogo cerrado ) , sino también conforme a lo que resulte debidamente acreditado en el pleito, esto es, con plena sujeción al principio de autonomía procesal del correspondiente derecho nacional (principio aquí especialmente encarnado en los principios de congruencia y motivación reflejados en el artículo 218 de LECy conforme a las reglas de la carga de la prueba-en sentido formal y material-condensadas en el artículo 217 del mismo texto legal ).
En este sentido, y procurando proyectar ( siguiendo una elemental sistemática) los referidos criterios sobre el caso concreto, pero centrándonos en el momento de la celebración del contrato (que es el remarcado por el artículo cuatro de la Directiva y reiteradamente fijado por la jurisprudencia) procede señalar:
-Desde un plano personal o subjetivo, tales criterios están confeccionados en relación con un consumidor ' medio'; esto es, con lo que la propia sentencia denomina como ' el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' (el Tribunal de Justicia, desde la protección que dispensa la directiva 93/13, no exige que el consumidor real y concreto -el consumidor contratante- haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis concreto -continúa afirmando la doctrina científica inicialmente aludida- correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante,pero el análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo; en suma, lo que el TJUE exige, es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición para correctamente evaluar las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión del concreto índice legal de referencia el contrato).
Pues bien, nada consta en las actuaciones para poder afirmar que la consumidora-prestataria y demandante, doña Berta, fuera una cliente bancaria calificable de ' experta'; de modo que plenamente procede incardinarla dentro de dicho estándar medio. Razón, en suma, por la que dichos criterios son aplicables al caso sin modulación alguna.
-Desde un plano normativo, se ha de significar, que el contrato de préstamo hipotecario en el que está inserta la cláusula, esto es el contrato de 8 de marzo de 1999, es incardinarles en el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; pues concurren en el caso todas las circunstancias exigidas para ello en el artículo 1-1 de dicha norma.
En relación a este extremo, se ha de comenzar señalando, que dicha Orden se dicta en virtud de la habilitación concedida por Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y ello, tal y como se expresa en su propio preámbulo, '... con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación...'.
Totalmente significativas al respecto, son las siguientes consideraciones, que igualmente se ofrecen en dicho preámbulo y que consideramos relevante transcribir:
'La Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.
Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar.'.
Pues bien; como práctica plasmación de tales finalidades, la Orden viene a expresar en su artículo 3, que las entidades de crédito deberán ' obligatoriamente informar ' a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a la misma, y ello mediante la entrega de un folleto informativo, cuyo contenido ' mínimo ' se explicita en el Anexo primero de la propia orden.
En este sentido, es de remarcar, que en el artículo tercero de dicho Anexo y bajo la rúbrica ' folleto informativo ', entre otros extremos, se expresa, que las entidades de crédito 'obligatoriamente' deben de informar a los clientes que solicitan préstamos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de la norma;y que dicha obligación informativa (que no debe de ser lineal ni interesadamente confundido con un inexistente deber de asesoramiento) concretamente se plasma a través de la entrega de un ' un folleto informativo' que como mínimo debe de informar de una serie de extremos y entre ellos , cuando de un préstamo a interés (fijo o variable) se trata, de los siguientes:
' Tipo de interés aplicable (indicación orientativa, mediante un intervalo, del tipo de interés nominal anual, en caso de préstamos a tipo fijo; o del margen sobre el índice de referencia, en caso de préstamos a tipo variable).'
' Indice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible).'
Pues bien; tal y como indica la parte apelante, ninguna prueba ha articulado la entidad financiera demandada para acreditar la entrega de dicho folleto informativo.
--Desde el plano de cualesquiera otras circunstancias de carácter general o innominado que pudieran haber convergido en el momento de la celebración del contrato y que por razón de su propio significado y alcance hubiesen servido para colmar las exigencias informativas que pesaban sobre la entidad financiera, lo cierto y relevante es que esta nada a acreditado al respecto y ello pese a pesar sobre la misma la correspondiente carga probatoria. Es cierto, tal y como remarca la propia Sentencia del TJUE, que el índice de referencia que aquí nos ocupa, junto con otros, fue y era objeto de inicial y periódica publicación en el boletín oficial del Estado, pero dicha circunstancia, que es la única que aquí puede tenerse como cierta, por sí misma no puede considerarse como instrumento suficiente para considerar cumplido el referido de informativo, pues si eso fuese así, no sólo hubieran sobrado el resto de contenidos mínimos integrantes del deber de información que expresa la propia Orden, sino que también estarían sobrando el resto de las consideraciones y circunstancias que la propia Sentencia indica como elementos o circunstancias a tener en cuenta a la hora de formular el correspondiente juicio de transparencia.
En conclusión y abstracción hecha de si se entregó, o no, el correspondiente folleto informativo, lo cierto y relevante es que ello podrá dar lugar a la correspondiente responsabilidad reglamentaria del banco, pero a los exclusivos efectos que aquí nos ocupan, lo verdaderamente significativo es que dicho deber informativo , que podía haber sido colmado y acreditado por cualquier otra vía, aquí en modo alguno consta cumplido(y ello pese al referido deber probatorio que pesaba sobre el banco) . Partiendo de ello, se ha de significar, que lo realmente importante, dada la singularidad del caso, no es un pormenorizado análisis en torno al cumplimiento de los dos niveles de transparencia-formal y material-que exigía la cláusula de inclusión de un índice legal de referencia, sino que el análisis de las circunstancias antes expuestas, insistimos relativas a la plena omisión del contenido mínimo informativo reglamentariamente exigido, conduce a la global y lineal apreciación de que al tiempo de la celebración del contrato la cláusula no merece la calificación de transparente, ya que -volvemos a insistir dada la trascendencia del dato- su inclusión en el contrato es plenamente ajena al cumplimiento, entre otros, del concreto deber informativo que pesaba sobre la entidad financiera sobre una circunstancia de tan indiscutible significación práctica y de tan fácil aprehensión por cualquier consumidor medio, como era la relativa a la comunicación de datos que hubiesen permitido al prestatario conocer la evolución durante los dos años anteriores del índice de referencia y, por ende, haber consentido la inclusión de la cláusula con pleno conocimiento de causa.
QUINTO.-Llegados a este extremo del discurso y teniendo especialmente presente, en sintonía con lo indicado en el último párrafo del fundamento tercero, la referida fecha del contrato ,la cuestión no puede linealmente traducirse, tal y como viene a pretender la parte apelante, en una automática declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia, pues ello sería obviar algo que es pragmáticamente posible, esto es, que una cláusula que determina el precio de la prestación recibida por el consumidor adolezca de falta de transparencia y, sin embargo, dicha cláusula no termine mereciendo la calificación de abusiva por no ser finalmente causante de un efectivo y significativo desequilibrio.
Téngase presente, que en dicha fecha del contrato, ni en ninguna de las dos innovaciones posteriores, estaba vigente la actual redacción del último párrafo del artículo 83 TRLDCU ("Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho" ; Disposición Final Octava y Disposición transitoria primera de ley 5/2019 ) ; por lo cual, amén de la compleja interpretación que dicho texto normativo pueda merecer desde el punto y hora que introduce la necesaria concurrencia del ' perjuicio ', lo cierto y ahora relevante - a falta de especial disposición en contrario - es que dicha norma, no puede tener efecto retroactivo por razón de lo establecido en el artículo 2-3 del código civil.
Así parece, que ha venido a considerarlo el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de febrero de 2020 cuando afirma: '... Teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del artículo 83 TRLCU , que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad , resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad...'.
Téngase igualmente presente, que a la fecha del contrato estaba en vigorLGDCU de 1984, que en el último párrafo del artículo 10 -bis establecía: ' el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración...'. Texto que es sustancialmente coincidente con lo establecido en el vigente artículo 4-1 de Directiva 93/13 .
En relación a ello y bajo la vigencia de la normativa anterior a la referida Ley 5/2019-(normativa anterior que precisamente es la aplicable al presente caso ), es de señalar, que en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo ha indicado ,que la declaración de una cláusula nula por falta de transparencia exigía, además, que su inclusión en el contrato hubiese producido un efectivo perjuicio al consumidor. Como muestra de dicho criterio y por tratarse de una reciente resolución nos remitimos a lo indicado en la referida STS de 24 de febrero de 2020 y la expresa referencia que la misma hace a SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei). '.
En este sentido y a mayor abundamiento, procede traer a colación la STJUE de 26 de enero de 2017, en cuyo parágrafo 67 se indica: ' En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuatro, apartado dos, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo tres, apartado uno, de esa misma Directiva'.
Consideraciones, insistimos, que también aparecen reiteradamente reflejadas en la uniforme doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras y a modo de ejemplo:
-La Sentencia de 25 de mayo de 2017 preciso: '... La apreciación de la falta de transparencia de una cláusula suelo no conlleva su nulidad directamente. Es necesario que las cláusulas, en contra de las exigencias de la buena fe, cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes...'.
-La Sentencia de 8 de junio de 2017 indicó: '... Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues tal como afirmabamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 "la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas"'
Asi lo ha asumido este Tribunal en reiteradas ocasiones, entre ellas sentencias de 23 y 18 de septiembre de 2018 y 13 de noviembre de 2019 ,; resoluciones en las que si bien se declaraba la nulidad de la cláusula suelo ello era debido no sólo a su falta de transparencia se, sino además a la circunstancia de no ser inane, esto es, a las circunstancia de que dicha falta de transparencia ha sido causa de perjuicio real para el consumidor.
En conclusión, si una vez analizadas las circunstancias del caso se estima que la cláusula que introduce un índice legal de referencia para determinar el precio del contrato no es transparente, la referida doctrina jurisprudencial impone, a la luz de la normativa aplicable al caso, la comprobación de si la misma es abusiva. Se trata, en definitiva y tal como afirma un autorizada doctrina científica, de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva, ya que la falta de transparencia no es, por sí misma, causa de nulidad según la Directiva.
Llegados a este extremo del discurso y en relación al referido juicio de abusividad, es preciso comenzar remarcando , que una cláusula es abusiva ' cuando pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' (convergente redacción de los artículos 3 de la Directiva 93/2013y artículo 10-bis-1 LGDCUvigente al tiempo del contrato); y sobre esta base procede efectuar dos afirmaciones de carácter general : por un lado, que es realmente difícil afirmar, que la elección, en el momento de contratar, de uno de los tipos de referencia legalmente establecidos sea contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborado por el banco de España en cumplimiento de un encargo del Legislador ; por otro lado, que el desequilibrio consistirá, en que la cláusula en cuestión sea gravemente perjudicial para el consumidor 'a la fecha de la celebración del contrato' (téngase presente, que dicha valoración ha de hacerse en dicho momento de la celebración del contrato tal y como impone la normativa antes citaday, por ende, no puede hacerse en función de la evolución futura del índice pactado, ya que el banco no tiene ninguna capacidad para influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución; evolución, en suma, que ninguna de las partes podía objetivamente predecir, por lo que podía beneficiar o perjudicar al banco o al consumidor).
SEXTO.-Pues bien; este perjuicio, cuya acreditación si constituía carga probatoria de la demandante, no lo apreciamos en el caso de autos.
Téngase presente, que dicho perjuicio (cuya falta sustancialmente se puso de relieve en el escrito de contestación a la demanda y por tanto se integró plenamente en el debate) debe de concurrir a la fecha de celebración del contrato y, por ende y en contra de lo sustancialmente pretendido por la apelante, no puede convertirse, una vez pasados los años, en una comparación sobre la evolución de los índices de referencia y una apreciación sobre cuál de ellos hubiese resultado más beneficioso para el consumidor.
Llegados a este extremo del discurso es preciso remarcar una diferencia: es cierto, que en relación con la cláusula suelo, el Tribunal Supremo reiteradamente ha afirmado, que el desequilibrio existía desde el momento en que el consumidor, por falta de transparencia de la cláusula, no tomó la decisión de contratar plenamente informado y, por ende, no pudo comparar con pleno conocimiento de causa las ofertas existentes en el mercado; pero no es menos cierto, frente al abstracto futurible de la evolución de la cláusula suelo, que en un caso como el de autos si existían en el momento de contratar elementos concretos de comparación a la hora de determinar el el perjuicio determinante del desequilibrio y dicha posibilidad de análisis concreto debe racionalmente de imponerse sobre cualquier abstracción al respecto.
En este sentido y en orden a ese concreto análisis a la luz de la prueba practicada, dos extremos deben de significarse: por un lado, la total ausencia de prueba ofrecida por la parte actora; por otro lado, la efectiva aportación por la demandada de una documental expresiva de los diferentes indices de referencia( documental que, tal y como se indicó al inicio de esta resolución , procede terminar considerando como uno de los elementos especialmente significativos a la hora de motivar esta sentencia).
Pues bien, el examen de dicha documental , expresiva del interés aplicable en relación a cada uno de los índices legales de referencia, permite afirmar, que al tiempo de la celebración del contrato los respectivos intereses eran los siguientes:
CECCA 6,000; DEUDA 3,435; IRMH Bancos 4,654 ; IRMH Cajas 5,007; MIBOR 3,031.
Ante ello, la consecuencia , cuando la cláusula que aquí nos ocupa se referenciaba al IRMH Conjunto Entidades, que marcaba como tipo 4,816, mal puede ser la de apreciar el efectivo perjuicio.
Téngase presente que en el caso de autos a ese tipo de referencia había que añadirle un diferencial de 0,50 puntos; pero téngase también presente, que el total ascendente a 5,316, sigue siendo inferior a alguno de los citados tipos de referencia y que, además, procede valorar que a esos otros tipos de referencia no se les ha adicionado (por desconocidos) ningún diferencial. Diferencial, sin embargo, que indudablemente era de general aplicación en la fecha del contrato y que difícilmente cabe imaginar, tal y como por aquellos tiempos mostraba la propia realidad de las cosas, que pudiera ser tan bajo como el que se aplica en el caso de autos a la hora de terminar concretando el interés a pagar.
Razones, en suma, por las que, aun cuando por motivos distintos a los indicados en la resolución apelada ( pero que en ningún caso pueden considerarse sorpresivos, puesto que sustancialmente se integraron en el debate), no procede la declaración de nulidad de la cláusula de autos. ".
CUARTO.-En virtud de todo lo anterior y considerándose que en esta resolución no procede hacer modulación o corrección alguna del el contenido del auto de despacho de ejecución, sin perjuicio llegado el momento de que dicho despacho y las correspondientes actuaciones ejecutivas sean puntual y oportunamente concordadas con el significado y alcance del auto de parcial declaración de nulidad de lo actuado al que inicialmente nos referimos, procede la desestimación del ambos recursos; y ello sin imposición de costas a los recurrentes, pues no puede obviarse que respecto al análisis de la cláusula IRPH se ha ofrecido una fundamentación sustancialmente distinta a la ofrecida en la resolución apelada y, en dicha tesitura es criterio jurisprudencial, tan reiterado que excluye la necesidad de cualquier cita, el de la no imposición de las costas.
Fallo
Se desestiman los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora Sra. Amo Triviño, en representación de doña Inmaculada, y Sra. Peralbo Giraldo, en representación de don Genaro, frente al auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia número nueve de Córdoba, en fecha 22 de enero de 2020, que se confirma.
Sin imposición de costas.
Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.
Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
