Auto CIVIL Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10503/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 10503/2015
JUZGADO de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira
AUTO S 685/13
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 25 de Julio de 2016

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 22 de Julio de 2015, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira , en los autos de ejecución hipotecaria nº 685/13, promovidos por la entidad Unicaja Banco S.A. Unipersonal, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, contra Doña Piedad y Don Gumersindo , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' SEDECLARAN NULOS los intereses moratorios pactados, y se DECLARA PROCEDENTE DESPACHAR EJECUCIÓN por el principal y los intereses remuneratorios ya vencidos, debiendo especificarse dicha cantidad con carácter previo por la entidad ejecutante, en el término de quince días.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutante, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada la deliberación y fallo del presente recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Unicaja Banco, S.A.U., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Doña Piedad y Don Gumersindo , respecto de la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de Alcalá de Guadara, finca registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Alcalá de Guadaira, por impago de 89.478,88 euros de principal. Antes de admitirse a trámite la demanda, por parte del Juzgado se le requirió para que recalculase los intereses moratorios, a lo que se opuso la entidad ejecutante, dado que entendía que no procedía, al no tratarse de vivienda habitual. Tras la cual, se dictó providencia concediendo un plazo para alegaciones sobre la posible abusividad de la cláusula de interese moratorios, tras lo cual, se dictó Auto que acordó declarar nula, por abusiva, la cláusula de los intereses moratorios. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad ejecutante, al entender que dicha cláusula no era abusiva.



SEGUNDO .- En supuestos idénticos al analizado en el presente recurso, esta Sala ha declarado que hemos de dejar sentado, ab initio, que una eventual inadmisión a trámite de una pretensión basada en apreciar de oficio el carácter abusivo de la reclamación, solo puede tener lugar cuando el mismo sea patente, manifiesto, indudable y claramente perjudicial, su mera admisión, para la otra parte. En la propia jurisprudencia europea que se cita en el Auto recurrido se aclara que tal pronunciamiento solo puede llevarse a cabo por el tribunal 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

Normalmente, por tanto, el pronunciamiento se hará en la resolución definitiva que ponga fin al pleito, porque es cuando los tribunales disponen ya de esos elementos de hecho y de Derecho necesarios. Su apreciación de oficio antes, especialmente en un momento inicial, será excepcional, por cuanto que la inadmisión a trámite de una demanda implica un serio riesgo de denegación de tutela judicial y debe tener siempre apoyo en una disposición legal que lo autorice.

Así ese pronunciamiento inicial es lógico cuando se trata de cláusulas abusivas que implican un perjuicio al consumidor por el mero hecho de la admisión a trámite de la demanda, como ocurre con las cláusulas de sumisión, cuya ineficacia está expresamente prevista además en el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO. - Sobre la cuestión planteada, esta Sala ha resuelto supuestos idénticos al presente, entre otros, en el rollo 8484/13, en el que decimos que: 'Efectivamente la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, relativa a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, reestructuración de deuda y alquiler social, establece que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , párrafo introducido precisamente por la citada Ley 1/2013, es decir, sobre la base de que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, ni pueden ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La resolución recurrida tiene razón cuando señala que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita profusamente, declara la nulidad de la cláusula donde se establecen los intereses moratorios por ser los mismos abusivos, no cabe que judicialmente puedan moderarse los mismos.

Ahora bien, si esta era la situación cuando el Juez plantea la nulidad de la cláusula por providencia de 3 de abril de 2.013, cuando se dicta el auto que declara la nulidad el día 3 de junio de 2.013 ya ha entrado en vigor la citada Ley 1/2013 y es de aplicación al presente procedimiento la mencionada disposición transitoria segunda . Por tanto ya no se trata de que se moderen judicialmente los intereses moratorios, sino que existe una disposición legal que, precisamente dando cumplimiento a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, y a la jurisprudencia comunitaria que la interpreta, fija cuales son los intereses moratorios máximos que se pueden devengar y la obligatoriedad de proceder al recalculo de los mismos en el caso de que los estipulados en el caso concreto sean superiores. Por tanto, existe una previsión legal específica, conforme a la cual debe procederse, en caso de que se establezcan en la escritura pública de préstamo hipotecario intereses abusivos. Anulada la cláusula que establece los intereses moratorios, procede pues dar traslado a la parte ejecutante para que, como se solicita en el recurso, pueda recalcular los intereses moratorios devengados conforme a la nueva normativa'.

La única diferencia con dicho supuesto, es cuando se dicta el Auto recurrido, que en el presente supuesto tiene lugar el día 22 de junio de 2.015, pero a los efectos es lo mismo.

Es incuestionable que la Disposición Transitoria Segunda es aplicable solo a los préstamos con garantía hipotecaria que se hayan constituido sobre vivienda habitual, es decir, obviando cuál sea la finalidad del préstamos, constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que tuvo lugar al día siguiente de su publicación (1 de mayo de 2.014), es decir, el día 16 del citado mes y año, como ocurre en el presente supuesto, dado que estamos ante una hipoteca constituida el día 10 de febrero de 2.005. Dicha limitación en cuanto a la cuantía de los intereses moratorios es igualmente de aplicación a los previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la citada Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

Bien es cierto que no consta en autos que la vivienda, cuya ejecución se pretende, sea la habitual de los ejecutados, que es el supuesto al que dicha norma, junto con el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y todas las modificaciones introducidas tanto en la legislación hipotecaria como procesal, tratan de proteger. La parte ejecutante sostiene que no es la vivienda habitual, como se deduce del hecho de que residen en domicilios distintos. Cuestión que, dado el momento procesal en que nos encontramos, no ha sido decididamente acreditado y pudiera ser más bien que no es domicilio de los ejecutados a consecuencia de la separación matrimonial, que alega la ejecutante que se ha producido entre ellos.

Desde luego, sí no estamos ante vivienda habitual, se entiende por el legislador, que superar esos límites en los intereses moratorios, por sí mismo, analizado objetiva y aisladamente el porcentaje no se puede considerar abusivo.

Esta es la interpretación y tesis que hemos sostenido hasta ahora, sin embargo, las conclusiones que se obtienen han de modificarse a consecuencia de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 , que sostiene que dicho límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria no impide el control de abusividad. Expresamente declara que: 'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

A estos efectos, dicha Sentencia declara que: 'En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): «La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.» También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: «es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (...), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es «el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento».

5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

(...)»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «(...) los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora (...) quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipoteca » (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo'. Más adelante declara que: 'En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'. En cuanto a los efectos declara que: 'la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

2. - De este modo estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación, asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado'.

En el presente supuesto, es evidente que la diferencia entre los intereses remuneratorios y los moratorios superan esos dos puntos, de modo que ha de considerarse que son abusivos, a tenor de las consideraciones jurisprudenciales, con independencia de que se respetase, o no, el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria . Los intereses remuneratorios se fijaron en euribor más 0,75 puntos, mientras que los moratorios se han fijado en el 18%.



CUARTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación a la revocación parcial del Auto recurrido, en el sentido de que se seguirán devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, debiendo despacharse ejecución en la que se incluyan los intereses remuneratorios, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Unicaja Banco, S.A., Unipersonal, contra el Auto dictado en 22 de Junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira , en los autos de ejecución hipotecaria nº 685/13, lo debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que se despache ejecución en el que se incluyan los intereses remuneratorios hasta el completo pago, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-