Auto CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 222/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2017-0222
AUTO Nº246
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a dieciséis de junio del año dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 25 de enero de 2017 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION
HIPOTECARIA 2002-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Doce de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso,como APELANTE-EJECUTADA DOÑA Gabriela representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Selma García-Faria y asistida de la Letrada DªLopipa Martell
Polo;como APELADA-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL LINDORFF HOLDING SPAIN representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Alcocer Antón y asistida de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 25 de enero de 2017 contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Desestimar la oposición a la ejecución formulada debiendo seguir adelante por la cantidad por la que se despachó, siendo impuestas las costas procesales a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Notificado el auto, DOÑA Gabriela interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,error en la valoración de la prueba.

La resolución judicial-Auto dictado en el procedimiento monitorio en el que se fundamenta la ejecución nunca le ha sido notificada.No siendo firme la resolución que pone fin al procedimiento deberá declarase nula la ejecución.

En segundo lugar infracción de las normas y garantías procesales. Art. 24 CE y 7-1 Directiva 13/2003CEE pues se denunció el carácter abusivo de las cláusulas contractuales relativa a los interes que debió ser valorada de oficio.

El contrato de préstamo del cual nace la obligación de la que trae causa la ejecución impone al prestatario unos intereses remuneratorios y de demora desproporcionados.



TERCERO.-Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 25 de mayo de 2017 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Gabriela en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede la revocación del auto en primer término por falta de notificación del Auto objeto de ejecución y en segundo término por proceder declarar abusivos los intereses remuneratorios y de demora.



SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la revocación del Auto ,título ejecutivo,por no ser firme al no haber sido notificado al deudor El Auto dictado estableció que : '
PRIMERO.- Rechazar el motivo de oposición referente a la notificación del decreto dictado al amparo del art. 816 de la LEC por cuanto el mismo no exige su previa notificación al deudor para el despacho de la correspondiente ejecución La regulación jurídico procesal de la infracción denunciada se encuentra plasmada en el artículo 816 LEC referido en el auto apelado regulador de la INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN. INTERESES : '1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución , bastando para ello con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de esta Ley .

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576.' Como establece el AAP, Civil sección 5 del 28 de febrero de 2011 ROJ: AAP BI 571/2011 - ECLI:ES:APBI:2011:571A Sentencia: 10/2011 Recurso: 510/2010Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA respecto a lo que procede de conformidad con el artículo 812 y siguientes LEC :

SEGUNDO.- Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resolución, su análisis exige tener en cuenta, como ya ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones que nos encontramos en el presente caso con una institución procesal que existiendo en otros ordenamientos jurídicos comunitarios ( Francia, Alemania, Austria e Italia), constituye una de las novedades de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, esto es el proceso monitorio respecto del cual el legislador espera que resulte eficaz y rápido para la protección del crédito dinerario, líquido e inferior a 250.000 euros tras la reforma procesal aplicable al de autos ( Ley 13/2009 de 3 de noviembre ) ( Exposición de Motivos), sin necesidad de acudir para obtener su satisfacción a un proceso ordinario y plenario, el cual sólo se produce si requerido de pago el deudor no solo no paga, despachándose, en este caso, la ejecución prevista para las sentencias, sino que se opone al entender que no debe nada o parte, momento en el que la solicitud deberá tornarse en un proceso ordinario en función de la cuantía ( art. 812 y ss LECn ). El procedimiento monitorio , como de lo hasta ahora expuesto se deduce no es el cauce adecuado para la satisfacción de cualquier tipo de deuda, sino de una clase de deuda, la dineraria que debe cumplir unos requisitos determinados.

Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al acreedor que inicialmente carece de titulo ejecutivo ( art. 517 y concordantes LECn ), seguir una ejecución dineraria contra su deudor, salvo que como ya hemos indicado se oponga éste, es claro que como condición sine qua non para la admisibilidad de tal petición, está, y así se deduce del tenor literal del art. 812 LECn , la de que nos encontremos ante un crédito que sustentado en una base documental se corresponda con una deuda en dinero, determinada ( concepto a interpretar en relación con el art. 572 LECn ), vencida y exigible.

Así mismo, teniendo en cuenta que la celeridad es nota esencial en el monitorio , esta Sala estima que ante la petición de solicitud de requerimiento de pago ( no es una demanda), el Juzgador de instancia ha limitarse una vez constatada su competencia objetiva, funcional y territorial ( art. 813 LECn ), a analizar, si es que el Secretario entiende que no debe ser admitida a trámite la solicitud, pues de estimar que la deuda cumple los requisitos del art. 812, y si se aporta la base documental que la justifica aquél la admitirá, si tal procede accediendo a tal si hay verosimilitud de la deuda, no siendo precisa su confirmación lo cual es propio del declarativo, si hubiere oposición, como se infiere de la propia dicción del art. 815 '.... , un principio de prueba del derecho del peticionario....' y de la exposición de motivos de la Ley ' .... documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda.....' , ya que de ser otra la interpretación exigiendo la certeza absoluta de la deuda decaería el sentido de esta nueva institución, que deja en manos del deudor la decisión de oponerse o no al requerimiento de pago, de manera que no cabrá que se deniegue la admisión a trámite de la solicitud por apreciación de excepciones tales como la prescripción.

Por tanto, admitida a trámite la solicitud de monitorio y requerido de pago el deudor en el plazo de veinte días que al efecto le concede el art. 815 LECn , el mismo puede adoptar alguna de estas posturas: a.- Pagar Lo que determina conforme al art. 815 nº1 en relación con elart. 817 LECn que una vez que lo acredite se le haga entrega del justificante de pago y se archiven las actuaciones, bien entendido que el pago puede hacerse directamente al acreedor, mas no se excluye la consignación judicial.

b.- Oponerse.

El art. 815 nº 1 LECn , establece el deudor '.. comparezca ante éste ( el tribunal) y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'.

Pues bien de la lectura del citado precepto cabe colegir que el escrito de oposición que debe ser presentado por medio de Procurador y con firma de Letrado, si es que el importe reclamado es superior a 900 euros ( art. 23 y 31 en relación con elart. 818 nº 1 LECn .), exige para su admisibilidad no una mera oposición genérica, sino que requiere una exposición aunque sea sucinta del por qué se estima que no se adeuda lo que se pretende, pues entender de otra manera este precepto supondría a juicio de la Sala dejar vacío de contenido este procedimiento mediante el cual el legislador busca la satisfacción rápida de las deudas de una determinada cuantía, en evitación de oposiciones fraudulentas con meros efectos dilatorios, que serían contrarias al art. 11 LOPJ y art. 247 LECn .

verbal, se cita a las partes a juicio ( Admitida a trámite la oposición si por la cantidad reclamada correspondiera la tramitación de un juicio art. 442 y ss LECn ) tornándose el monitorio en un juicio verbal, por el contrario si aquélla superara el límite de éste, más de 6.000 euros, y procediera la tramitación de un juicio ordinario, se concede al acreedor un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar la demanda pertinente, si así lo hace se archiva sin más el monitorio que se convierte en juicio ordinario si procede la admisión de la demanda, y por ello en una continuación del mismo, mientras que si no lo hace el sobreseimiento y archivo igualmente procede, pero en este caso lo es con condena en costas para aquél ( art. 818 nº 2 LECn ).

Igualmente en nuestro auto de fecha 29 de noviembre de 2006 a la hora de determinar cómo ha de ser el cómputo del plazo del mes a que se refiere el precepto antes citado en relación con la presentación de la demanda, dijimos '...debe recordarse que la providencia de fecha 19 de septiembre de 2.005, por la que se hacía saber al recurrente que la demanda de Juicio Ordinario debería presentarse en el plazo de un mes, le fue notificada a la parte recurrente el día 22 de septiembre de 2.005, por lo que conforme al artículo 133,1 de la LEC , el plazo de un mes comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación , esto es, desde el día 23 de septiembre, y como se trata del plazo de un mes, de acuerdo con lo establecido en dicho artículo 133, apartado 3, habrá de computarse de fecha a fecha, por lo que llegaría hasta el 23 de octubre, pero al ser ésta fecha inhábil por tratarse de un domingo, en aplicación de lo establecido en el apartado 4 de dichoartículo 133 de la LEC , el plazo deberá entenderse prorrogado hasta el siguiente día hábil, que sería el lunes 24, por lo que la parte recurrente, en aplicación de lo establecido en el artículo 135,1 de la LEC , podía presentar su demanda hasta las 15 horas del siguiente día hábil, esto es, del día 25 de octubre de 2.005'.

Criterio reiterado en nuestro auto de 9 de julio de 2008 .

Es por ello que no se ha de olvidar que estamos ante un plazo de naturaleza procesal que en su modo y forma de cómputo determina la aplicación de los art. 130 y ss LECn . en relación con el art. 182 y ss LOPJ , y que la consecuencia de la no presentación de la demanda en plazo lo es el sobreseimiento del monitorio y la condena en costas, siendo ésta la única sanción, pues nada impide al acreedor presentar la demanda aún fuera de tal plazo, pues si así fuera ello sólo afecta al monitorio , pero no a la viabilidad de la propia demanda, en cuanto iniciadora de un juicio ordinario independiente de aquél.

c.- No comparece.

La incomparecencia del deudor unida al impago de la deuda determina que conforme al art. 816 LECn , que cumple estrictamente con lo establecido en la exposición de motivos apartado XIX de la LECn, se dicte por el Secretario judicial decreto dando por terminado el proceso monitorio a la vez que dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, prosiguiendo esa ejecución conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales.' En el presente caso la demanda o solicitud de juicio monitorio instada por la ENTIDAD MERCANTIL LINDORFF ESPAÑA SLU contra DOÑA Gabriela fua admitida a trámite con requerimiento de pago por Diligencia de Ordenación de fecha 20-septiembre-2012(Folio 17)se notificó en LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 en fecha de 19 de noviembre 2012(Folio 40).

Por Decreto de fecha 7-enero-2013 (Folio 41)se dictó Decreto dando por terminado el juicio monitorio.

Constando correo certificado-no retirado ausente.Folio 47.

Y como hemos dicho por este Tribunal,en AAP, Civil sección 6 del 27 de octubre de 2011 ( ROJ: AAP V 855/2011 ) Sentencia: 140/2011 - Recurso: 520/2011 Ponente: MARIA MESTRE RAMOS : ----'
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante vía recurso de apelación es resolver si procede acordar el despacho de ejecución por importe de 9.634,65 euros de principal mas 2.890,39 euros por intereses y costas sin que sea necesario la notificación del Decreto dictado por el Secretario judicial dando por terminado el proceso monitorio.



SEGUNDO.-El juzgador de instancia deniega el despacho de ejecución en base a la consideración de que el Decreto del Secretario dando por terminado el proceso monitorio no era firme por cuanto no se había notificado al deudor .

Partiendo del propio artículo 816 LEC que regula en el juicio monitorio la i ncomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución y el devengo de los intereses de tal manera que dice: '1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el art. 576'.

Y entre otros del auto dictado por la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, en fecha de 20- 10-2004, nº 148/2004, rec. 408/2004 . Pte: Serra Abarca, Teresa establecio: '
PRIMERO.- La Dirección000 presentó demanda de ejecución en fecha 26 de abril de 2004 basada en el auto de 1 de abril de 2004 despachando ejecución en procedimiento monitorio núm. 464/03 seguido ante el mismo Juzgado.

Por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva se acordaba, como ya se ha hecho constar en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, se acordó 'Se deniega el despacho de ejecución solicitado...' y en el Razonamiento Jurídico Segundo se argumenta que el título base de la ejecución no era firme a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no concurrían los presupuestos y requisitos legalmente establecidos para acordar el despacho de ejecución, según el artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/2000.

No dispone la Sala los autos del procedimiento monitorio en el que se dictó el auto de 1 de abril de 2004 por el que se despachaba ejecución, pero si se recoge la mención en la resolución que no hubo oposición del deudor demandado, encontrándonos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 816,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/2000.

En el auto recurrido, se argumenta por el Juez a quo que la denegación obedecía a la falta de firmeza del auto despachando ejecución por falta de notificación al demandado.



SEGUNDO.- Suscita la parte apelante que la notificación al deudor del auto de archivo en el procedimiento monitorio no puede considerarse como uno de los presupuestos y requisitos procesales a que alude el art. 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El proceso monitorio , como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en anteriores resoluciones, (auto de 28 de octubre de 2002 ) ha sido creado por el legislador como medio de obtener el cobro rápido de determinadas deudas evitando que el acreedor tenga que acudir necesariamente a un proceso declarativo, como dice la Exposición de Motivos, apartado XIX, reseña que la Ley confía en que a través del mismo tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario, y en relación a la situación que nos ocupa se dice 'Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales'.

Teniendo en cuenta esas previsiones y la dicción literal del artículo 816.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/2000, la actuación del Juzgado, una vez constatado el transcurso del plazo sin comparecencia ni oposición, ha de ser dictar de oficio auto despachando ejecución.

No puede alegarse en contra de este criterio las normas generales sobre ejecución contenidas en los artículos 548 y siguientes, pues nos encontramos ante un procedimiento especial y sus normas son de aplicación preferente. No desconoce la Sala que existen opiniones contrarias a esta solución, pero debe tenerse presente que es la única que se adecua a la finalidad establecida para este tipo de procedimientos.

La sentencia de 18 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Salamanca EDJ 2001 /75739 argumenta al respeto que 'El art. 816 citado establece en su número primero que 'si el deudor requerido no compareciere ante el Tribunal, este dictará auto en el que despachara ejecución por la cantidad adeudada'.

De este precepto parece deducirse que lo único que pretende el legislador es que ante la falta de oposición del demandado en el procedimiento monitorio se despache ejecución que en el fondo no es mas que la verificación jurisdiccional de esa falta de oposición constituyendo un título ejecutivo equivalente a una sentencia de condena, debiendo entenderse que la previsión de este apartado del art. 816 no se ajusta a los principios generales de la ejecución dineraria, regulada en los arts. 517 y siguientes de la LEC pero pareciendo clara la intención del legislador no solo por el tenor literal de la norma sino además por lo previsto en el apartado segundo que no remite, para el desarrollo de la ejecución, a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, sino una vez despachada ejecución.

Así este 2º apartado establece que 'despachada ejecución, proseguirá esta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos'. Evidentemente parece que el legislador quiere que al auto se le dé el valor de una sentencia de condena con el despacho de ejecución, con todos sus efectos y en iguales términos, de tal forma que la oposición solo es posible por hechos extintivos (pago o transacción) o excluyentes (como el pacto de no pedir) pero siempre posteriores al nacimiento del título ejecutivo.' También es de destacar que el propio artículo 816 en su apartado 2, dispone expresamente que 'Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales', lo que abona la tesis de que una vez que se ha despachado de oficio la ejecución debe seguir esta, sin que tampoco sea obstáculo la falta de designación de bienes o los defectos de postulación que podrán, en su caso, ser puestos de manifiesto al ejecutante para que designe bienes o actúe en consecuencia.

En relación al plazo de espera del artículo 548 de la Ley debe reseñarse que esa norma establece que no se despachará ejecución de resoluciones judiciales... dentro de los veinte días posteriores a la notificación , pero en el procedimiento monitorio la ejecución ya está despachada desde el momento en que transcurren los 20 días desde el requerimiento al deudor que recoge el artículo 815 de la Ley, y según el núm. 1 del artículo 816.1, por lo que en modo alguno puede considerarse aplicable al procedimiento monitorio .



TERCERO.- De lo expuesto, se concluye que no comparte la Sala la decisión plasmada en el auto recurrido, ya que la notificación al deudor , no a efectos de recurso, que no cabe, sino de la oposición prevista en el artículo 556, se habrá de efectuar en el seno de la ejecución, pero de ningún modo dejar sin efecto una ejecución ya despachada, por lo que lo procedente hubiera sido indicarlo así a la parte, y acordar esperar el transcurso del plazo, siguiendo después con los trámites previstos.

Lo que no puede admitirse es que si la Ley instaura un procedimiento rápido, caracterizado precisamente porque la falta de oposición determina la posibilidad de inicio inmediato de la ejecución, se deje sin efecto con trámites que no están previstos expresamente para el monitorio y que de hecho privan a este procedimiento de poder cumplir la finalidad para la que está concebido, procediendo, en consecuencia, la revocación de la resolución impugnada, ordenado la continuación de la ejecución instada por la mercantil apelante.'

TERCERO.-Debemos de resolver que dictado Decreto por el Secretario dando por terminado el proceso monitorio 'por incomparecencia del deudor' solo procede respecto a dicho Decreto el tramite de dar traslado al acreedor a los efectos, como establece el precepto de que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

Pretender notificar dicho Decreto al deudor no comparecido ni esta previsto en la LEC ni es procedente en su caso dado que el mismo ha dejado transcurrir el plazo que se le concedió para comparecer; todo ello sin perjuicio de que notificado el auto despachando ejecución pueda ejercitar su derecho a oponerse.

Por ello procede revocar el auto apelado y acordar que se proceda de conformidad con la LEC ante la solicitud instada por el acreedor apelante dictar auto despachando ejecución.' Tambien en igual sentido: ---- AAP, Civil sección 8 del 22 de junio de 2016 ( ROJ: AAP A 103/2016 - ECLI:ES:APA:2016:103A ) Sentencia: 96/2016 - Recurso: 260/2016 Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL '
PRIMERO .- Se deniega el despacho de ejecución respecto de la demanda ejecutiva presentada por la entidad demandante porque no consta que la resolución título de ejecución - Decreto de 5 de febrero de 2016 de archivo de procedimiento monitorio- haya sido notificada al demandado en aquél procedimiento.

Opone en su recurso de apelación la ejecutante que el despacho de ejecución se deniega en el Auto recurrido porque el decreto de archivo del procedimiento monitorio no es firme porque no se ha notificado a la parte demandada y en consecuencia, no ha transcurrido el plazo de espera establecido en el art. 548 Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que tal interpretación es errónea porque para instar la ejecución en base al Decreto previsto en el art. 816-1 LEC ni es operativo ni la notificación ni el plazo de espera del art. 548 LEC pues conforme al art. 816-2, la ejecución ya está despachada y solo ha de proseguir conforme a lo establecido para las sentencias judiciales, en forma tal que aquella resolución contraviene la finalidad y utilidad propias del proceso monitorio.

Concluye señalando que la notificación del derecho de archivo a la parte demandada no es aplicable al procedimiento monitorio porque la ejecución ya está despachada desde el requerimiento del art. 815-1 y 816-1 LEC , trayendo a colación la doctrina de la Audiencia Provincial de Alicante, pidiendo en suma la revocación de la resolución impugnada.

El recurso se desestima.

Ninguna cuestión puede hacerse ya respecto del plazo de espera del artículo 548 LEC pues la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, lo excluye de forma expresa.

No hay, de hecho, referencia alguna a ello en el Auto impugnado y por tanto, no está en el trasfondo de la denegación del despacho de ejecución el no transcurso del plazo de espera desde la firmeza.

La cuestión es distinta. O mejor dicho, es otra porque es la referida a la firmeza formal del Decreto por notificación del mismo al demandado que, dice el apelante, no es condición para el despacho de la ejecución dado que, según interpreta de los artículos 815 y 816-2 LEC , no es precisa dado que el despacho de la ejecución ya está producido.

Pues bien, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en su Auto de fecha 22 de marzo de 2013 -Rollo 607/M-148/2012 -.

En dicha resolución asumíamos el razonamiento adoptado por las Secciones Civiles en sus reuniones para la fijación de criterios comunes de junio de 2012, reiterado en idéntica reunión de junio de 2013 conforme al cual, no es necesario volver a notificar al deudor el Decreto por el que se le tiene por incomparecido tras haber transcurrido más de veinte días desde el requerimiento ni desde luego, el Decreto de archivo, como presupuesto para la posterior presentación de la demanda de ejecución por cinco razones, a saber.

En primer lugar, porque hemos de partir del criterio interpretativo que se infiere de la finalidad que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al proceso monitorio que no es otra que la de articular un cauce de 'protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido de muchos justiciables'.

En segundo lugar, porque el párrafo segundo del artículo 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que en el requerimiento previo de pago al deudor se le apercibirá que de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago se despachará contra él ejecución. Significa que el deudor, con el requerimiento, ya queda advertido de la inmediata ejecución para el caso de no comparecer alegando razones que justifiquen la falta de pago o de no efectuar el pago.

En tercer lugar, porque el artículo 816.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que si el deudor no atiende el requerimiento de pago o no comparece, el Secretario judicial dictará Decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

En cuarto lugar, porque contraría el tenor del Decreto de archivo en el que se indica al acreedor que ya puede instar la ejecución debiendo hacerlo mediante una demanda de ejecución conforme a lo previsto en la Instrucción 3/2001, de 20 de junio, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

Y en quinto lugar, porque ninguna indefensión se causa al deudor-ejecutado porque siempre tiene a su disposición el trámite de la oposición al despacho de ejecución.

Consecuentemente, no cabe sino estimar el recurso de apelación, revocar la resolución de instancia y ordenar en consecuencia, que se proceda a despachar ejecución a salvo otros motivos distintos impeditivos.' ---AAP, Civil sección 20 del 30 de junio de 2014 ( ROJ: AAP M 184/2014 - ECLI:ES:APM:2014:184A ) Recurso: 265/2014 Ponente: JUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZ 'ERO.- Presentada demanda de ejecución, en base al Decreto dictado en el procedimiento monitorio, el Juzgado de Primera Instancia, denegó el despacho de ejecución interesado al no haberse notificado dicho decreto al demandado, por lo que no constituye un título sobre el que despachar ejecución.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Sostiene que la notificación al deudor del auto de archivo del procedimiento monitorio, no puede considerarse como uno de los presupuestos y requisitos procesales a que alude al artículo 551.1 de la LEC y ni el artículo 816 de la LEC , ni la Jurisprudencia que lo ha venido interpretando, así lo entiende, por lo que solicita la revocación del auto y se acuerde el despacho de ejecución interesado.



SEGUNDO.- Señala el artículo 816 de la LEC , que requerido el deudor, si no atendiere al pago o no compareciese, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

Del tenor literal de dicho precepto no se desprende la necesidad de notificar el mismo al deudor, quien ya ha debido tener conocimiento de la reclamación al ser requerido de pago, momento en el que según establece el artículo 815.1 LEC , hubo de ser igualmente apercibido de que de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente.

De lo remitido por el Juzgado, sólo consta el Decreto dictado en el procedimiento monitorio y actuacionesposteriores llevadas a cabo, en los autos de ejecución de título Judicial, de donde cabe concluir que el procedimiento monitorio se tramitó en la forma legalmente establecida y que dicha resolución se adoptó correctamente, cumpliéndose con ello los requisitos específicamente establecidos en los artículos reguladores de Procedimiento Monitorio; siendo ello así, contrariamente a lo que se indica en la parte dispositiva del auto apelado, sí concurren los presupuestos y requisitos procesales, exigidos por el artículo 551.1 de la LEC , para dictar orden general de ejecución y despacho de la misma, por cuanto el Decreto dictado en el Procedimiento Monitorio, no requiere para tener fuerza ejecutiva, que se notifique al deudor, previamente requerido y que voluntariamente no compareció al requerimiento que se le efectuó. ' Por lo que procede desestimar este primer motivo .



TERCERO.-El segundo motivo del recurso postula el carácter abusivo de cláusulas contractuales en cuanto a los intereses contenidos en el título.

La juzgadora de instancia considero: 'SEGUNOD.- Es de tener en cuenta que si, efectuado el requerimiento de pago en la forma expresada del artículo 815 de la LEC el considerado deudor se opone en tiempo y forma, el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada (art. 818.1); si no atiende el requerimiento de pago o no comparece ante el tribunal o no alega razones para oponerse al pago, se pone fin al procedimiento, pudiendo despacharse entonces la ejecución forzosa a instancia del acreedor por la cantidad adeudada (816.1 en relación al 815); en cuyo caso, proseguirá la ejecución 'conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos', sin admitirse ulterior proceso declarativo entre acreedor y deudor sobre la cantidad reclamada (art. 816.2). Existe por tanto una doble y distinta posibilidad de oposición por parte del deudor una vez requerido. Si no comparece o deja pasar la primera, habrá de estar a la reducida oposición prevista para títulos judiciales según lo antes dicho, por lo que solo son oponibles sus limitados motivos legales. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que 'quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o 'dar razones', de suerte que si el deudor no comparece o no se opone, está suficientemente justificado despachar ejecución, como se dispone. (...) Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En el seno de la ejecución forzosa cabe la limitada oposición prevista en su lugar, pero con la particularidad de que se cierra el paso a un proceso ordinario en que se reclame la misma deuda o la devolución de lo que pudiera obtenerse en la ejecución derivada del monitorio . Este cierre de las posibilidades de litigar es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio '. Partiendo de lo anterior debe indicarse que la insuficiencia de la documentación presentada en el proceso monitorio o el carácter usurario de los intereses retributivos debió ser cuestionada en el trámite de oposición que regula la ley en dicho proceso. Partiendo de lo dicho, no constando oposición al requerimiento judicial de pago efectuado en su día, son inadmisibles los motivos de oposición alegados de forma extemporánea al exceder del marco de los permitidos de manera tasada en la Ley procesal frente a la ejecución de resoluciones judiciales ( art. 556 y 559 de la LEC ). Con relación al carácter abusivo de los intereses moratorios, examinables de oficio en cualquier momento aunque hubiere precluido para la parte la posibilidad de su impugnación, no existiendo constancia de cual ha sido el porcentaje aplicado, cuestión susceptible de prueba para la parte ejecutada que ha planteado tal cuestión, procede igualmente desestimar el motivo de oposición alegado.



SEGUNDO- En cuanto a las costas, deben ser impuestas a la parte ejecutada conforme al art. 559 y 561 de la LEC '.



TERCERO.- Sobre el control de abusividad en tramite de proceso de ejecución podemos mencionar el AAP, Civil sección 8 del 16 de marzo de 2017 ( ROJ: AAP M 945/2017 - ECLI:ES:APM:2017:945A ) Sentencia: 111/2017 - Recurso: 1210/2016 Ponente: CARMEN MERIDA ABRIL '

SEGUNDO .- Sobre el control de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución de un Decreto recaído en proceso monitorio.

Sostiene el recurrente que una de las constantes en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es permitir que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control del carácter abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento pues el control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez, sino como una verdadera obligación, tal y como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, S. 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 . A tenor de lo anterior, defiende que aunque la oposición por cláusulas abusivas y pluspetición no está recogida en el artículo 556 LEC puede plantearse en un proceso de ejecución. Y así, que en la póliza de préstamo nº NUM000 se suscribió una cláusula que fijó unos intereses moratorios del 24% anual, abusiva por exceder mas de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado ( STS 265/2015 ); abusividad que supone la supresión de la misma, de forma que tan solo se debe devengar el interés remuneratorio hasta que se produzca el pago de las cantidades adeudadas. Centrado el objeto del recurso en el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios se ha de constatar que la referencia en el recurso al contrato nº NUM001 , que difiere del que dio lugar al proceso monitorio del que dimana el presente título, que es el nº NUM000 , es irrelevante pues el propio ejecutante apelado reconoció en su escrito de impugnación a la oposición a la ejecución de 22 de diciembre de 2015, (folio 129 actuaciones) que los intereses moratorios se pactaron al 24% anual. Sentado lo anterior cumple recordar que si bien el TJUE tiene establecido, entre otras, en su Sentencia Klausner, de 11 de Noviembre de 2015 en el asunto C505/14 , apartado 39, que ' el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión en que hubiera incurrido la resolución de que se trate ( sentencias Kapferer, C-234/04 , EU:C:2006:178 , apartado 22; Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , C:2009:506, apartado 23; Comisión/República Eslovaca, C-507/08 , EU:C:2010:802 , apartado 60; Impresa Pizzarotti, C-213/13 , EU:C:2014:2067 , apartado 59, y Târ ia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartado 29)', no lo es menos que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (Sala Primer ), Asunto C-49/14 , Finanmadrid, sostuvo que el sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio es contrario al principio de efectividad, ya que impide al juez nacional garantizar la aplicación efectiva de la Directiva y declaró que la normativa española sobre el proceso monitorio, en tanto que imposibilita que se controle de oficio la existencia de cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago, es contrario al principio de efectividad de las garantías de los consumidores contenido en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En definitiva, que la Directiva 93/13/ CEE se opone a la normativa española sobre el proceso monitorio. ' P or lo que en Tribunal considera que no existe impedimento alguno para entrar a conocer sobre la abusividad de los intereses ordinarios y de demora que denuncia la parte ejecutada.



CUARTO. - Es importante establecer que en el presente caso nos encontramos con una demanda de ejecución fundada en el titulo ejecutivo-judicial consistente en el Decreto de fecha 3 dejulio de 2013 poniendo fin al juicio monitorio y dando trámite para la ejecución por no comparecencia del deudor,en este caso la parte apelante.

Es importante establecer que el Decreto a ejecutar trae causa de un juicio monitorio en el que la ENTIDAD MERCNATIL LINDORFF ESPAÑA SLU aportó como prueba de la deuda Certificacion unilateral fijando como deuda vencida,liquida y exigible la de 11.161,56 euros.

Y es importante establecer que con motivo de la tramitación del escrito de oposición presentado por DOÑA Gabriela -Folio 88 y siguientes,el Juzgado en virtud de providencia de fecha 16-mayo-2016(folio 111) requirio a la parte ejecutante ,..certifique desglosando la suma reclamada de principal ,intereses ordinarios y moratorios debiendo concretar el porcentaje aplicado para calcular tales intereses.' Y dada la no aportación de dicha certificación se acordó la celebración de Vista en que la parte ejecutante se limitó a manifestar que por intereses ordinarios se reclaman en el porcentaje de 21,80% y que de los de demora los desconocia.

De ello el Tribunal debe en atención a la protección del consumidor,y la falta de aportación por la parte ejecutante de la documental necesaria para determinar en esta fase de ejecución no pudiendo recaer la falta de prueba sobre el consumidor por lo que se declara la nulidad por abusividad de los intereses de demora y por tanto no procede reclamacion alguna por tal concepto.

Y en relación con los intereses ordinarios nada ha acreditado la parte ejecutante lo que conlleva que debamos denegar y desestimar dicha reclamación por no haberse aportado la prueba necesaria para determinar su no abusividad.

Procediendo solamente abonar la cantidad que por principal se proceda a determinar por la entidad ejecutante.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se hace expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gabriela .

2º)Revocar el Auto de fecha 25 de enero de 2017 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA OPOSICION FORMULADA POR DOÑA Gabriela SE ACUERDA SEGUIR ADELANTE LA EJECUCION POR EL PRINCIPAL RECLAMADA QUE DEBERA SER DETERMINADO POR LA PARTE EJECUTANTE.

3º)En esta alzada no procede hacer expresa condena en costas procesales;y en primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolucion,lo acordamos ,mandamos y firmamos.