Auto CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 593/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 593/2016 -C
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 791/2014
Parte recurrente/Solicitante: PLANIFICACIONES CIVITAS, S.L.
Procurador/a: Carolina Gonzalez Infante
Abogado/a: EDURDO AGUAR RAMO
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: JORDI GRAS SAGRERA
AUTO Nº 247/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Patricia Brotons
Carrasco, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación
nº 593/16 interpuesto contra el auto dictado el día 22 de enero de 2016 en el procedimiento nº 791/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente
PLANIFICACIONES CIVITAS, S.L. y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, debiendo la misma continuar con arreglo a derecho, con imposición de costas a la parte ejecutada.' Posteriormente se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que DEBO ACLARAR Y ACLARO el auto de fecha 19 de enero de 2016, en el sentido de que en su parte dispositiva, la referencia 'NOVES LLARS DEL PLA, S.L.' debe quedar sustituida por la referencia 'PLANIFICACIONES CIVITAS, S.L.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra PLANIFICACIONES CIVITAS S.L., dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés auto despachando ejecución contra la demandada en fecha 28 de noviembre de 2014.

La parte ejecutada, PLANIFICACIONES CIVITAS S.L., formuló incidente de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 22 de enero de 2016 , aclarado por auto de 11 de febrero de 2016 , desestimatorio del incidente con imposición de costas a la parte ejecutada.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada, PLANIFICACIONES CIVITAS S.L., recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º. Que la escritura relativa a la constitución del préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2008 no fue expedida con carácter ejecutivo (sí la escritura de novación de 30 de diciembre de 2010) por lo que no cumple los requisitos de título ejecutivo. 2º. Falta de legitimación activa de la demandante, al no reconocer la ejecutada la sucesión de entidades. 3º. Error en la determinación de la cuantía en relación a la liquidación de la deuda. 4º. Carácter de consumidor de la ejecutada. 5º. Existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario, en concreto, el orden de imputación de pagos, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula suelo y la cláusula de intereses moratorios al 18,75%.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.Condición de consumidor. Aplicación de la normativa propia de los consumidores.

I. La parte recurrente reproduce literalmente en el recurso las mismas causas de oposición que en su día formuló en el incidente del que el presente recurso trae causa, añadiendo en el recurso el carácter de consumidor de la ejecutada.

Fundamenta la resolución apelada la desestimación del incidente de oposición presentado por la ejecutada, en que a la demanda ejecutiva se acompaña escritura pública de 30 de octubre de 2008 de constitución de préstamo con garantía hipotecaria y posterior escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, de fecha 30 de diciembre de 2010, 'estipulándose en su otorgamiento sexto que en todo lo que no resulte expresamente modificado en virtud de lo aquí convenido, quedan íntegramente válidas y subsistentes los pactos y estipulaciones de la escritura inicial de préstamo y anteriores novaciones previas a la presente escritura, la cual fue librada como primera copia con eficacia ejecutiva' de tal forma que el juzgador de instancia estima que la documentación acompañada a la demanda ejecutiva cumple los requisitos exigidos para el despacho de la ejecución. En cuanto a la alegada falta de legitimación activa relativa a la sucesión de entidades y segregación del negocio de la ejecutada, estimando que se trata de una cesión universal, el juzgador estima asimismo suficientes a los efectos de despachar la ejecución, los documentos aportados para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título ejecutivo. En cuanto a los motivos de fondo alegados en la oposición, los desestima en su totalidad al estimar inexistencia de error alguno en la determinación de la cuantía exigible, siendo la liquidación efectuada por la ejecutante correcta, así como el orden de imputación de pagos; estima no abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en tanto la ejecutante instó la demanda de ejecución ante el incumplimiento de quince mensualidades consecutivas y concluye que no puede declararse la abusividad de la cláusula suelo y la de intereses moratorios al no ostentar la ejecutada la condición de consumidora y no venir, por lo tanto, amparada por la normativa de protección de los consumidores.

II. Respecto a los motivos del recurso de apelación relativos a la fuerza ejecutiva y a la falta de legitimación activa debe destacarse que esta Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ).

Ahora bien, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1. 4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, sólo en el caso de que éste se fundara en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, por lo que no cabe recurrir la cuestión relativa a la fuerza ejecutiva del título y la legitimación activa de la actora.

III. La parte ejecutada alega la abusividad de una serie de cláusulas del préstamo sobre el que se pretende despachar la ejecución. La resolución recurrida rechaza la causa de oposición relativa a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula referida al interés moratorio y a la cláusula suelo, por entender que no es de aplicación la normativa tuitiva propia de los consumidores y usuarios, toda vez que la parte demandada, la mercantil PLANIFICACIONES CIVITAS S.L. no tiene la condición de consumidor, porque dicha mercantil tiene por objeto social 'la actividad inmobiliaria con finalidad de venta y arrendamiento de bienes inmuebles'.

En atención a ello, lo primero que debe plantearse como presupuesto previo para entender de aplicación normativa propia de consumo, es la condición de quien la invoca como consumidor, requisito sine qua non de dicha aplicación normativa.

En el caso de autos, en fecha 30/10/08 se suscribió entre la parte actora y la mercantil PLANIFICACIONES CIVITAS S.L., contrato de préstamo hipotecario con distribución de responsabilidad, integrado por doce préstamos por valor total de 145.347,17 euros con la finalidad de destinar el importe de dichos préstamos 'a la promoción y posterior venta de las fincas que se hipotecarán', todas ellas plazas de aparcamiento, actuando el Sr. Aguar Ramo en su condición de consejero delegado de la mercantil PLANIFICACIONES CIVITAS S.L. antes denominada 'INMOBILIARIA PEMALESE, S.L.' Para poder aplicar la normativa propia de los consumidores y usuarios, y, en su caso, declarar la nulidad por abusivas de cláusulas insertas en los contratos suscritos entre las partes, se debe estar en presencia de un consumidor.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) disponía lo siguiente: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) dice que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y el artículo 3 que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

El concepto de consumidor en el TRLGDCU se completó a través de la Exposición de Motivos en el siguiente sentido: 'se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de 'destinatario final', cuando aclara 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE .

A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda así 'Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' La sentencia del Tribunal Supremo 406/2012, de 18 de junio , dijo lo siguiente en relación con el concepto de consumidor que introdujo el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: '...Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a )...'.

Debe determinarse, por tanto, si la actividad de la mercantil demandada encaja en el concepto de consumidor tal y como ha quedado configurado por el legislador.

En el caso de autos en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita el 30 de octubre de 2008 autorizada por el Notario Don Ángel Querol Sancho, entre CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL y PLANIFICACIONES CIBITAS, S.L., figura como cláusula 11ª del contrato y como 'obligaciones del Prestatario- Promotor, lo siguiente: 'Destinar el importe de los préstamos, junto a los recursos propios que sean necesarios, a la promoción de las viviendas y/o locales que luego se describen', es decir, el destino del préstamo hipotecario era para la adquisición de las plazas de aparcamiento que se hipotecaban.

A la vista de ello, la mercantil prestataria no tiene la consideración de consumidora, tanto se aplique el texto original del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'), como el actual ('personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'), como el concepto de destinatario final que se acoge en la Exposición de Motivos del TRLGDCU (III 2).

La prestataria, a la vista de lo expuesto, estaba actuando en el ámbito propio de una actividad empresarial o profesional (la propia del objeto social de la ejecutada), y no en un ámbito ajeno (concepto del artículo 3 del TRLGDCU). Además, actuaba con ánimo de lucro.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado por la parte recurrente y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Condiciones generales de la contratación.

Tampoco puede realizarse el análisis, como pretende la parte recurrente, desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

La sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (en su fundamento jurídico 233 c), también dijo que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Y la de 30 de abril de 2015, también del Tribunal Supremo, se expresó en los siguientes términos en relación con la cuestión objeto de debate: '1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»...

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo ,esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación ..'.

Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente al que remite el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de PLANIFICACIONES CIVITAS S.L. frente al auto dictado el día 22 de enero de 2016 , aclarado por auto de 11 de febrero de 2016, en el procedimiento nº 791/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés , que confirmamos.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.