Auto CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1182/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 248/2018
ILTMOS SRES.
PRED
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a 23 de Marzo de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1182/16 , los autos de Pieza de Oposición a la Ejecución procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Almería, seguidos con el nº 629.01/2013 siendo parte apelante D. Manuel representado por la Procuradora Sra. Ramírez Prieto y dirigido por el Letrado Sr. Muñoz Calvo y parte apelada UNICAJA BANCO S.A.U.

representada por la Procuradora Sra. Ruiz-Coello Moratalla y dirigida por la Letrada Sra. Rojas Caparros.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 18 de Enero de 2.016 cuya parte dispositiva establece: ' SE DESESTIMA el incidente de oposición instado por la Procuradora Sra. RAMIREZ PRIETO, actuando en nombre y representación de D. Manuel , continuando el curso de la misma, imponiendo a éste las costas procesales causadas. '.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte demandada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Manuel interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la nulidad del título ejecutivo y del proceso seguido contra la parte, que no tuvo conocimiento de las condiciones pactadas con vulneración del art. 24 CE y 7.3 de la L.O.P.J .; la infracción del art. 557,7º por existencia de cláusulas abusivas, no existiendo consentimiento por parte del apelante-fiador sobre las condiciones económicas del contrato. Además la obligación asumida por el fiador sería mancomunada en un 10%. Subsidiariamente alegaba la concurrencia de condiciones generales de la contratación; la infracción de los arts. 1137 , 1138 y 1139 del C. Civil ; la infracción del art. 559,3 y 538 , 549 , 550 , 559 , 573 , 574 , 575 y 579 de la LEC , al no acompañarse con la demanda el título ejecutivo; la infracción del art. 557,3º de la LEC respecto de las costas del procedimiento hipotecario; abuso de derecho y enriquecimiento injusto. Concluía solicitando la revocación del Auto. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La representación procesal de Unicaja Banco S.A.U. formuló demanda de ejecución dineraria, en el ejercicio de la acción hipotecaria contra Innova Inversiones Inmobiliarias Castilla La Mancha S.L., en reclamación de 119.634,27 € más 35.800,00 € presupuestados para intereses y costas.

Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de compraventa de 12 de Enero de 2.007 otorgada por ambas partes. En dicha escritura la demandada adquirió la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Almería, subrogándose en la hipoteca que gravaba la misma, en garantía de la devolución de 150.679 € de principal. Los intereses ordinarios se pactaron al tipo del 12,50% hasta la cantidad máxima de 18.834,88 €; los de demora de dos anualidades al tipo del 16,50% hasta la cantidad máxima de 49.724,07 € y demás gastos y costas por importe de 14.314,51 €. La duración del préstamo sería de 20 años con 240 cuotas mensuales comprensivos de capital e intereses.

El tipo de la subasta sería la cantidad de 186.440,95 € y la finca hipotecada no constituía el domicilio habitual de la deudora. Avalaron solidariamente el préstamo, Hipuga S.L., Carlos María , Manuel y Luis María , aunque la demanda no se dirigía contra ellos. La demandada incumplió su obligación de pago desde el 12 de Octubre de 2.012, por lo que la entidad bancaria dio por vencido anticipadamente el préstamo, reclamando 119.634,27 € según el Acta de certificación del saldo deudor, más 35.800,00 € que prudencialmente se solicitaban para intereses y costas.

La demanda se admitió a trámite y se acordó el despacho de ejecución.

Se siguieron los trámites legales, y subastada que fue la vivienda el Juzgado dictó Decreto adjudicando el bien a Unicaja Banco S.A.U. por el 50% del valor de la tasación.

Con posterioridad la entidad bancaria solicitó la continuación de la ejecución por importe de 26.413,80 € de principal, intereses y costas contra la deudora Innova Inversiones Inmobiliarias Castilla la Mancha S.L. y contra Hipuga S.L. y Carlos María respecto del 40% de la operación afianzada, y contra Manuel y Luis María , respecto del 10% de la obligación afianzada. El Juzgado mediante Auto acordó el despacho de ejecución en los términos solicitados.

El demandado Manuel formuló escrito de oposición a la ejecución alegando: 1) defectos procesales causantes de nulidad al no acompañarse a la demanda el título ejecutivo; 2) defectos procesales por infracción de los arts. 572 y ss de la LEC , al carecer la demanda de documento de liquidación que determine las cantidades adeudadas; 3) posibles cláusulas abusivas contenidas en el título ejecutivo; plus petición con infracción del art. 575 de la LEC . En cuanto al fondo adujo que era fiador mancomunado con una cuota del 10%, lo que obliga al ejecutante a individualizar las garantías; no podía tenerse por realizado el requerimiento extrajudicial previo; abuso de derecho y enriquecimiento injusto, en cuanto que la entidad financiera no aportaba el valor real del bien adjudicado y el destino o precio obtenido.

Por último se interesaba la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria. La entidad financiera impugnó la oposición, alegando que la ejecución se había despachado conforme a las normas procesales y además los motivos que se aducían excedían de las causas de oposición por cuestiones de fondo y defectos procesales. Impugnó todas ellas y solicitó la desestimación de la oposición.

Finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- A través del recurso el fiador ejecutado ha reiterado los motivos de oposición a la ejecución, por defectos procesales y de fondo que en su momento formuló en la instancia.

El principal motivo de oposición afecta a la nulidad del título por el que se despachó la ejecución, con infracción de los arts. 24 CE y 7.3 de la L.O.P.J .

Al respecto suscribimos la doctrina de la S.TC. 122/2013 de 20 de Mayo , según la cual: 'Este tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la C.E .) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable a las pretensiones de quien acuse ante ellos para la defensa de sus intereses.

Cabe en consecuencia constatar la vulneración de ese derecho fundamental cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción, cuando personado en ella no obtiene respuesta, cuando obteniendo respuesta ésta carece de fundamento jurídico o dicho fundamento resulta arbitrario o cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo no se cumple ( S.T.S. nº 1263 de 2.004, de 23 de Diciembre R.J.

2005/1608 ).

En este caso el motivo de nulidad se fundamenta en que no se dio traslado del título habilitante y del resto de la documentación.

Para empezar diremos que la ejecución despachada contra el recurrente lo fue al amparo de lo dispuesto en el art. 579 de la LEC , en cuanto que una vez celebrada la subasta el importe del bien hipotecado era insuficiente para cubrir el crédito.

Es por ello que la entidad Unicaja interesó que se llevara a cabo la ampliación de la ejecución despachada por el importe de 26.413,80 € de principal y 35.800 € presupuestados para intereses, gastos y costas.

El precepto exige que la ejecución, en estos supuestos, continúe con arreglo a las normas ordinarias aplicables.

Ahora bien, esto no significa que la entidad ejecutante tenga que reproducir los documentos y títulos que sirvieron para el despacho inicial de ejecución, que se atuvo a lo dispuesto en los arts. 681 y ss de la LEC . Al menos el texto legal no lo exige, y la omisión en tal caso no genera ningún género de indefensión, pues el fiador intervino personalmente en la concertación de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el 12 de Enero de 2.007. Así en la cláusula octava, adicional de afianzamiento, se dispone que Hipuga S.L. Carlos María , Manuel y Luis María garantizan mancomunadamente con la prestataria 'el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en esta escritura y en sus mismos términos y condiciones, con renuncia expresa, en razón a la más completa solidaridad a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que pudiera corresponderles, respondiendo todos y cada uno de ellos por el total de las obligaciones afianzadas hasta el total pago, subsistiendo tal afianzamiento mientras que se halle en vigor el presente contrato.... Con especial renuncia a lo dispuesto en el art. 1851 del C. Civil , esta fianza se hace extensiva a cualquiera de las prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en esta escritura y que pesen sobre el prestatario (deudor principal), por lo cual la fianza se considerará vigente hasta la total extinción de las obligaciones....

Las obligaciones asumidas por los fiadores relacionados serán satisfechas por los mismos en razón a los porcentajes que a continuación se determinan: Hipuga S.L.: 40%; Carlos María : 40%; Manuel : 10% y Luis María : 10%'...

A la vista de ello, es evidente que en la escritura quedan claramente determinados el contenido y efectos de la fianza constituída, y como firmante de aquella el recurrente pudo obtener una copia de la misma, y de hecho tuvo conocimiento de su contenido, prestando su conformidad expresa a lo pactado. A mayor abundamiento diremos que la entidad bancaria, antes de interponer la demanda que nos ocupa, dirigió a Manuel burofax que le fue debidamente entregado, en el que se hacía constar el vencimiento anticipado del préstamo y el saldo deudor, desplazando el importe del principal, intereses y gastos. Resulta obvio que el recurrente tuvo conocimiento de las condiciones pactadas, de la responsabilidad asumida como fiador y del importe de la deuda desde el principio y antes de que se interpusiera la demanda, otro tanto sucedió cuando se despachó la ejecución con anterioridad a la subasta, en el Auto de 1 de Julio de 2.015. Por todo ello no se ha generado la indefensión determinante de la nulidad que se postula, desestimando el motivo del recurso.

Otro tanto sucede con la infracción del art. 557.7º de la LEC . La fórmula que ha utilizado el recurrente es distinta a la que se empleó en la oposición a la ejecución, en cuanto que en aquel caso quedaban condicionados al examen del título, y ahora se afirma que lo ha obtenido por sus propios medios.

Introduce el recurrente una cuestión nueva que no fue objeto de debate en primera instancia, al menos en la forma que ahora se indica. La abusividad de determinadas cláusulas debió plantearse en el escrito de oposición a la ejecución, y no se hizo sino que se empleó una formula genérica que no pudo obtener la respuesta o el debate adecuado.

De todos modos a través de este motivo insiste el apelante en la falta de consentimiento del fiador, con infracción de los arts. 1261 , 1262 a 1270 del C. Civil , como si de un procedimiento declarativo se tratase, y sin tener en cuenta que el despacho de ejecución se ha hecho, conforme a las condiciones pactadas en la escritura pública, en la forma que queda expuesto en el apartado anterior. Esto es, se despachó contra Manuel respecto del 10% de la obligación garantizada. En los mismos términos lo había solicitado la entidad financiera.



TERCERO.- Subsidiariamente a lo que antecede solicitó la nulidad por la existencia de cláusulas abusivas, conforme al art. 1 y ss de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Se invocó también la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los requisitos de incorporación de las Condiciones generales se encuentran regulados con carácter general y para todo adherente, en los arts. 5 y 7 de la citada norma . El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato (art 7). Teniendo declarado el T. Supremo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 [ S.A.P. de Madrid, Sección 25 de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014 ].

Pero ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012 de 18 de junio RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación de negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo, su nulidad' ( S.T.S.

9 de mayo de 2013, ROJ 1916/2013 ).

En cualquier caso, el examen de la concurrencia de los requisitos legales exigibles por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no puede hacerse en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario, que tiene tasados los motivos de oposición en el art. 695 de la Lec . Será por el contrario en el ámbito del procedimiento declarativo, donde la parte pueda alegar y probar las irregularidades que mantiene.

Todo lo cual nos lleva a desestimar también el motivo de oposición.

Otro motivo del recurso incide sobre la infracción de los artículos 1137 , 1138 , y 1139 del C.Civil respecto a las obligaciones mancomunadas.

Damos por reproducidas en este caso las argumentaciones expuestas con anterioridad respecto a la cláusula adicional de afianzamiento. La responsabilidad que asumieron los fiadores era mancomunada con la parte prestataria, con el porcentaje del 10% sobre el importe de la obligación garantizada. Pero no es menos cierto que la acción judicial podía dirigirse conjunta o separadamente contra cualquiera de los obligados, con renuncia a lo dispuesto en el art. 1851 del C. Civil . El despacho de ejecución se practicó, como ya se dijo, conforme a lo pactado, de ahí que no se hayan infringido los preceptos de referencia.

También se alegó la infracción del art. 559,3º, así como los arts 538 , 549 , 550 , 559 , 572 , 573 , 574 , 579 de la LEC , al no haber incorporado a la demanda el título ejecutivo. Una vez más el motivo del recurso ha quedado resuelto con anterioridad, pues insiste el apelante en que se han infringido todos los preceptos de la ley procesal al no haberse acompañado el título ejecutivo y los documentos que deben adjuntarse con la demanda.

Como queda expuesto con el escrito inicial se adjuntó el título ejecutivo, la certificación del saldo deudor, y que la liquidación se practicó conforme a lo pactado, así como los documentos que acreditaban la notificación al deudor y fiadores de las cantidades exigibles ( art. 685, en relación con los arts. 573 y 574 de la LEC ).

En el despacho de ejecución contra los fiadores no se han acompañado de nuevo los documentos expresados porque ya constaban en el procedimiento y como queda dicho los fiadores tenían cumplido conocimiento de aquellos, y la falta de aportación no supone infracción legal de clase alguna, ni merma las garantías del fiador respecto al deudor principal.



CUARTO.- Se alegó asimismo la infracción del art. 557.3º, plus petición respecto a las costas generadas en el procedimiento hipotecario.

El motivo de recurso carece asimismo de contenido porque no concreta las cantidades que son excesivas respecto al despacho de ejecución. Las cantidades comprendían el importe del principal de 26.413,80 € y 35.800 € presupuestados para costas.

Ciertamente el art. 575,1 de la LEC establece la limitación del 30% para las costas procesales e intereses, en relación a lo que se reclame en la demanda ejecutiva, y con las posiciones que el propio precepto establece cuando se trata de vivienda habitual, y la posibilidad de que por la duración del procedimiento pudiera superarse el límite anterior. Como quiera que la liquidación no se ha llevado a cabo difícilmente puede apreciarse la plus petición que se alega en este momento. Bien entendido que en todo caso habrá de aplicarse el precepto de referencia.

Nos referiremos por último al abuso del derecho y enriquecimiento injusto.

Hay que partir de la doctrina del T.S. plasmada en la S. de 13 de Enero de 2.015 ROJ 262/2015 , según la cual: 'la jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación [v.gr SSTS de 15 de Noviembre de 1990 , 4 de Julio de 1993 y, más recientemente, 18 de Noviembre de 2.005 ), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, solo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aún cuando ésta sea notable, ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio de remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado ( S.T.S.

8 de Julio de 2.003 ) situación que, en el caso examinado, se halla todavía lejos de lo que se deriva de los hechos fijados por la sentencia recurrida, la cual sólo hipotéticamente admite que pueda haberse producido una devaluación de los bienes en el momento de la adjudicación.... Esta doctrina fue reiterada por sentencias posteriores, como la sentencia 829/2008 de 25 de Septiembre , que también ha rechazado que el ejercicio de esta facultad constituya abuso de derecho: 'tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la L.H . la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la L.H . no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del C. Civil , o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito. 'Así las cosas, no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la Ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes agravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de Mayo de 2.007 , que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales.... y por consiguiente no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles'....

En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. de 19 de Febrero de 2.016 ROJ 644/2016 . Siguen también la anterior doctrina la S.A.P. de Barcelona, Sección 1ª de 20-12-2016 ROJ 1373/2016 ; Auto AP de Lleida, 15 de Junio de 2.017 ROJ 625/2017 y Auto A.P. de Córdoba, 5 de Septiembre de 2.017 ROJ 901/2017 .

Pues bien, en este caso la finca hipotecada salió a subasta por el importe de tasación previsto en la escritura pública, e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Almería, que ascendía a 186.440,95 €.

La finca en cuestión a falta de postor le fue adjudicada a la entidad bancaria por cantidad igual al 50% del valor de la tasación.

El hecho de que se haya continuado la ejecución por un importe de 26.413,80 € de principal y 35.800,00 € para costas, intereses y gastos, no indica que haya mediado enriquecimiento injusto o abuso de derecho a favor de la entidad bancaria, habida cuenta que la ejecución inicial se despachó por importe de 119.634,27 € y 35.800 € para gastos y costas.

Así pues, y aunque no conste el valor actualizado de la vivienda, que además no se configura como vivienda habitual, no por ello puede inferirse la conducta abusiva o el enriquecimiento injusto de la entidad bancaria.

Se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( art. 398,1 de la LEC ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 18 de Enero de 2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almeria en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 629 de 2013, y confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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