Auto CIVIL Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 265/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 265/2015
Autos num.: 465/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)
Clase: Pieza Oposición Ejec. Hipotecaria
AUTO nº 251/2015.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a veintinueve de junio de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dña. Soledad , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 6/2/15 , dictado en los autos de Juicio de Ejecución Titulo Judicial nº 465/14 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador PERE FERRER FERRER en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 29/6/15 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO .- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Rosa LLum Fernández Feliu en nombre y representación de D. Soledad . En consecuencia procede proseguir la ejecución por la cantidad fijada en el auto despachando ejecución'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- El Auto de Primera Instancia desestima el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria formulado por la representación de Dña. Soledad , mediante la alegación de cláusulas abusivas al amparo del art. 695 de la LEC , en cuanto a los intereses moratorios, el tipo de interés variable sujeto a un determinado índice de referencia, la cláusula de vencimiento anticipado y liquidación unilateral de la deuda muestran su disconformidad los deudores hipotecarios e interponen recurso de apelación reiterando en esta segunda instancia la supuesta abusividad de la cláusula que fija un interés variable sujeto a un determinado índice de referencia, y la cláusula de vencimiento anticipado, sosteniendo en el recurso que tales cláusulas tienen carácter abusivo Muestra su disconformidad la parte ejecutada mostrando su conformidad con los razonamientos de la resolución de Instancia.



SEGUNDO .- En cuanto a la abusividad de la cláusula de tipo de interés variable, Cláusula TERCERA BIS, de la Escritura porque en él se establece un tipo de interés variable durante el tramo del contrato comprendido entre el día 1 de julio de 2006 y el 22 de febrero de 2009, siendo el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro en el boletín oficial del estado, sin realizar ningún ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal.

Parece olvidar el recurso que conforme dispone el art. 695.1 causa 4ª de la LEC , la oposición a la ejecución basada en las cláusulas abusivas en el contrato, requiere que hayan fundamentado la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, lo cual no acontece en el caso presente.

Si a lo expuesto añadimos que la invocación del desconocimiento no tiene nada que ver con la posible abusividad de una cláusula que fundamenta la ejecución, sino con un eventual error en el consentimiento que podría repercutir en cuanto a la anulabilidad del contrato, art. 1301 del Código Civil , a invocar en pertinente juicio declarativo, pero no en este de ejecución hipotecaria, resulta claro que debe rechazarse también este motivo del recurso.



TERCERO. - Respecto a la cláusula de resolución anticipada, contenida en el Pacto

SEXTO BIS de la Escritura que sirve de título, conviene recordar que el criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto de continuación del trámite en el procedimiento de ejecución, limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de una cuota cualquiera de amortización del préstamo, incluidos todos los conceptos que la integran, es desproporcionada y por ello sería abusiva, lo cual viene a ser avalado por la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que los demandados al procederse al cierre de la cuenta y liquidación, ya habían dejado de pagar mas de tres cuotas, en concreto 8, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requeridos de pago los deudores, desde el cierre de la cuenta y liquidación no ha procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art. 693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida. sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se ha producido el impago de ocho cuotas al momento del cierre de la cuenta y liquidación. Sin que en nada modifique lo anterior el estar las partes en negociaciones para la posible dación en pago, al no poderse imponer la misma a la parte ejecutada por falta de cobertura legal En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios, anteriores a la ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el Acta de liquidación de saldos a efectos ejecutivos que se acompaña a la demanda, revela ocho impagos previos al vencimiento del contrato, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando cumplidamente el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, rechazándose por ello este motivo del recurso, ya que solo desde un punto de vista subjetivo e interesado puede sostenerse que el impago de trece cuotas no suponga dejación de una obligación esencial del contrato y comporte justa causa que ampare la ejecución despachada.



CUARTO .- Alegado como último motivo del recurso el carácter abusivo de la cláusula relativa al pacto de liquidez o liquidación unilateral de la deuda, contenida en la cláusula financiera undécima de la Escritura de Préstamo Hipotecario que sirve de título de ejecución, conviene señalar que al respecto se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art. 574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia, en la limitada de la segunda y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.

Dicho lo cual, y si bien la resolución de Instancia estima que la cláusula pactada sobre los intereses moratorios es abusiva, que lo es de incrementar en diez puntos el tipo aplicable en cada momento, no declara su abusividad porque la entidad ejecutante no ha aplicado dicha cláusula, sino que ha moderado el interés al 10% y por tanto dentro de los límites legalmente exigibles. Si bien dicha cuestión no es objeto del recurso de apelación al ser la abusividad de una cláusula apreciable de oficio, estima la Sala que en el caso presente la resolución de Instancia no ha mantenido el criterio que viene siguiéndose por esta Sala Efectivamente, respecto a dicha cuestión esta Audiencia ya se ha pronunciado al respecto en reiteradas resoluciones, así se ha venido manteniendo que respecto a la nulidad de los intereses de demora, ha de seguir la Sala el criterio que han venido siguiendo las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, adoptado en Junta de Magistrados de dichas secciones civiles, de 28 de noviembre de 2012, en base a la doctrina del TJUE establecida en Sentencia de 14 de junio de 2012 y ratificada posteriormente en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, interpretando la Directiva 93/12 de la CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación a la normativa de España en esta materia, según la cual cuando el Juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva queda vetada por oponerse tal facultad que el art. 83 del R.D, Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, contempla, a la normativa comunitaria referida.

En este sentido ya se ha pronunciado este Tribual en el Auto de 22 de mayo de 2013 Y 6 de febrero de 2014 , por citar alguno, en un supuesto en el que el Juzgado acordó despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente en previsión a las costas de la ejecución, pero no se despacha ejecución por la suma correspondiente a intereses al tenerse por no puestas las condiciones del préstamo que fijaban el interés de demora en un 25% anual, al tratarse de una cláusula abusiva y por tanto nula, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios, arts. 82 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo . Dichas cláusulas abusivas no pueden ser objeto de integración, ya que los pactos que no respeten dicha normativa son nulos de pleno derecho, cual es el caso del contrato de préstamo cuya póliza constituye el título de la presente ejecución.

Decía esta Sala: 'Los argumentos del recurso de apelación en pro de que se despache ejecución también por el global de las cuotas impagadas, los intereses ordinarios y los intereses de demora establecidos en la cláusula abusiva citada, deben ser rechazados porque es criterio de esta Audiencia que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores, entre ellos los préstamos personales o hipotecarios, no existiendo razón alguna para su exclusión en la aplicación de dicha normativa. Tal normativa es de carácter imperativo y, por lo tanto, la inclusión de cláusulas abusivas en todo contrato celebrado con consumidores, incluidos los préstamos personales e hipotecarios, debe conllevar la declaración de nulidad de las mismas.

De acuerdo con dicha normativa se venía decidiendo que, a pesar de la apreciación de cláusulas abusivas relativas a intereses, tanto de demora como remuneratorios, se indicaba que procedía su moderación y se inadmitía la demanda para que por la parte demandante la presentara de nuevo ajustando los intereses a los limites legales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, tanto si se trata de remuneratorios, como de demora, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses al 2,5 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas, incluidos los préstamos hipotecarios y personales.

No es óbice la legislación procesal sobre la ejecución hipotecaria para apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues como se ha dicho, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de naturaleza imperativa y es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores. Por lo tanto, en todo caso, el Juez debe apreciar de oficio, aunque la legislación procesal no lo prevea, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. Este criterio ha sido ratificado por la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando sobre la inadmisión de la demanda. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces el interés legal del dinero, entonces deberá admitirse la demanda excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva. Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda.

Este criterio examinada la demanda y la liquidación de la deuda realizada se aprecia que la abusividad se encuentra en el pacto de intereses retributivos y de demora, por lo que es correcta la admisión de la demanda excluyendo dichos intereses'.

De acuerdo con lo expuesto, el recurso deberá de estimarse parcialmente, si bien por razones distintas a las que han sido objeto del mismo, porque el interés pactado rebasa el límite que establecía la normativa de aplicación, de protección de consumidores y usuarios y crédito al consumo, y ahora la ley 1/2013 de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios que añade un tercer párrafo al art. 114 de la ley hipotecaria , limitando los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero. La resolución de Instancia mantiene una postura diferente al criterio derivado de la normativa de la UE, el cual viene aplicándose sistemáticamente por este Tribunal en Autos de 11 de marzo , 8 y 12 de abril , 7 y 22 de mayo de 2013 , 6 de febrero y 5 de marzo de 2014 y Sentencia de 30 de octubre de 2013 , entre otras resoluciones que revelan el criterio reiterado de la Sala respecto a esta cuestión.

En cuanto a la aplicación de los intereses del Art. 1.108 del Código Civil y el 576 de la L.EC ., al respecto señalar que esta Audiencia ya ha venido manteniendo al respecto que, como hemos referido, no cabe aplicación de interés alguno por demora y en consecuencia no serían de aplicación los intereses del Art.

1.108 del Código civil , si que en cambio serán de aplicación los intereses del art. 576 de la L.EC ., ya que al ser unos intereses procesales que vienen impuestos legalmente, con independencia de que la parte los solicite y son de aplicación imperativa incluso sin mencionarlos expresamente la resolución y en consecuencia los únicos intereses a devengar en la la ejecución despachada serán los intereses del art. 576 de la LE.C desde el auto resolviendo la oposición lo que ha de conllevar a la estimación del recurso

QUINTO .-Al estimarse el recurso, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con el art. 398.2 de la LEC . En cuanto a las costas de Primera Instancia al estimarse parcialmente la oposición no se hará tampoco pronunciamiento expreso en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 561 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, ACUERDA: QUE ESTIMANDOPARCIALMENTE , el recuso de apelación formulado por la representación procesal de el recurso de apelación formulado por el/la Procurador/a Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ I FELIU, en nombre y representación de Dª Soledad , contra el auto de fecha seis de febrero de 2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 465 /2014, de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar se acuerda: Que con estimación parcial de la oposición se acuerda que la ejecución acordada es procedente que siga adelante, con exclusión de la cuantía por intereses de demora, al principal devengara los intereses del Art.

576 de la L.EC . desde el auto resolviendo la oposición, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la resolución recurrida. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.