Auto CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 577/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 251/18
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ILTMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 5 de junio de 2018
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
577/18, dimanante del procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria 59/16 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción 5 de El Ejido ( Almería), en donde ha intervenido como apelante D.
Donato , representado por el procurador Sr. Bonilla y defendido por el letrado Sr. Morales Vázquez,
frente a BANCO SABADELL S.A. representado por el procurador Sr. Salmerón y defendido por el
letrado Sr. Merino, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

Primero: Por Auto de fecha 14 de febrero de 2017 dictado en el procedimiento de oposición a la ejecución 59.01/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de El Ejido, se desestimó la misma, ordenando la continuación de la ejecución.

Segundo: Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2017 se presentó recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

Tercero: Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2017 se presentó oposición a la apelación.

Cuarto: Elevados los Autos a la Sala y tras designación de ponente se fijó fecha, tras su estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 5 de junio de 2018.

En el presente procedimiento ha sido designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Motivos de la oposición.

La parte apelante, como ya dijera y le fue desestimado en primera instancia, considera nulas por abusivas tres cláusulas concretas en apelación. Por un lado, el pacto de liquidez, por otro el pacto de intereses moratorios y por último el de vencimiento anticipado. No se discute la condición de consumidor ni se entra en el ámbito del recurso en la existencia o no de negociación. Tal y como señalaremos en el análisis posterior el pacto de vencimiento anticipado es nulo y por tanto el efecto debe ser el sobreseimiento y archivo del procedimiento dejando abierta la vía declarativa; igualmente consideramos, como expondremos que no es aplicable la limitación voluntaria de la Ley 1/2013 respecto del triplo del interés que se ha aplicado por la ejecutante, considerando que el interés moratorio fijado es nulo conforme a la doctrina del Tribunal Supremo; por último consideramos que el pacto de liquidación es válido en nuestro derecho. En consecuencia y conforme se expondrá el recurso debe ser estimado y el procedimiento sobreseído.

Segundo: Pacto de vencimiento anticipado.

La cláusula sexta bis del contrato que une a las partes de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de octubre de 2005 recoge que ' no obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato La Caja podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada y simultáneamente contra el prestatario si se incumplieran por el mismo cualquiera de las obligaciones contraídas en este documento , y especialmente en los siguientes casos: 1. Por causas generales establecidas en la Ley. 2. Por las causas especiales siguientes: apartado b. La falta de pago a su vencimiento de un recibo de intereses, en periodo de carencia, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad. 2. La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses, solicitando, expresamente, las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad. 3. La falta de pago del Impuesto de Bienes Inmuebles y sus recargos. E incluso se llega a decir que se resolverá en supuestos de situación concursal del prestatario y, con remisión a otras cláusulas, por obligaciones contraídas en las estipulaciones novena (seguro) y décima ( conservación). E incluso por los gastos de formalización de los tributos derivados de la escritura o la falta de presentación de la misma.

Sin duda de un análisis inicial resulta que el citado pacto, no negociado, parte de expresiones como solicitud de las partes que en realidad es imposición y predisposición de una de ella ( art. 1 Ley 7/1998 ); pero llama la atención que el vencimiento o resolución unilateral se deja al arbitrio exclusivo de una de ellas sin que exista a estos efectos más razón de la exigencia de un cumplimiento que efectivamente ha de hacerse pero que debe ponderarse con la proporcionalidad de la medida, el tiempo, la cuantía prestada, la cantidad amortizada y pendiente de amortizar y las circunstancias personales del propio prestatario. La cláusula en sí es abusiva no solo por la falta de claridad al recoger multitud de supuestos (prácticamente todos e incluso con una remisión genérica a la legalidad sin especificar) sino también por remisiones que hacen que las consecuencias no puedan ser fácilmente consideradas sin una comprensión y lectura completa de la escritura, sino que además supone un desequilibrio importante en los términos que hemos señalado respecto de la unilateralidad. No obstante, y más allá de ello la falta de transparencia subjetiva en relación al impacto jurídico- económico de dicha cláusula en la situación del consumidor es evidentemente abusiva. El consumidor puede llegar a entender que si incumple será posible que pierda su vivienda en ejecución y que la misma y su patrimonio restante responden frente a ello; sin embargo esa comprensión queda fuera de toda lógica ( salvo que claramente se especifique, se instruya, se aclare y se insista en ello) cuando lo que deriva de todo lo anterior es que incumpliendo el pago de un solo plazo de intereses llegará también a perderla o que si necesita declararse en concurso de acreedores la normativa legal también será incumplida en el artículo 63.2 de la Ley 22/2003 ; o que por no pagar la prima del seguro también se producirá dicho evento. O que el mero retraso de un pago o más en la cuota no conlleva el beneficio ponderado en relación a lo pagado y a lo que resta por pagar, sino que conlleva también esta resolución anticipada que la entidad financiera se ha guardado facultad unilateral. Por tanto, dicha cláusula es nula y la consecuencia no puede ser otra que la de sobreseimiento y archivo del procedimiento. Es cierto que la parte cita la STS de 23 de diciembre 2015 en cuanto lo que realiza es precisamente una afirmación concreta como es la nulidad de dichas cláusulas en la forma en que está igualmente redactada la presente, aunque sin embargo extrae que 7 cuotas impagadas suponen, en virtud de esa sentencia (que se ha sujetado al criterio prejudicial del TJUE) suficiente plazo en relación a la reforma de la Ley 1/2013 que debe también ponderarse con el 693 LEC. Sin embargo, la ponderación lo es respecto de lo que hemos señalado, resultando en el presente que se ha venido pagando desde la escritura hasta 2011 y que por tanto ya se ha pagado una cuantía importante de dicho préstamo. Que además el capital no vencido es de más de cien mil euros frente a impagos de principal que no llegan a los cinco mil y que el capital inicial era de 140.000 euros. Es decir, se ha impagado un total de menos del 3.5% y se ha pagado un 25%. Por tanto, la ponderación nos lleva igualmente a considerar la nulidad de dicha cláusula.

Tal y como hemos dicho entre otras en el Auto de 6 de junio de 2017 -Rollo de apelación registrado con el número 244/16-, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 23 de diciembre de 2015 (mantenida en la de 18 de febrero de 2016) viene a señalar: ' En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos:« Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala,con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Tercero: Pacto de liquidez.

Nos hemos pronunciado en otros supuestos ( SAP de Almeria 1 de marzo de 2016 RAC 422/15 ) en referencia a ello. Esa transparencia referida al pacto de liquidez surge en la actualidad de una obligación legal para constituir el título ejecutivo que en el presente supuesto se sitúa en lo previsto en el artículo 685.2 LEC .

En este precepto se señala que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Los otros dos preceptos exigen esa liquidación por parte del acreedor. Por lo tanto desconozca o no que eso se recoja en la propia escritura pública es evidente que se trata de una obligación 'secundum legem' y que por lo tanto carece de virtualidad, así planteado, que se discuta su abusividad.

Cuarto: Intereses moratorios.

El resultado de la ejecución parte de una voluntaria limitación de la entidad financiera a lo dispuesto, aunque no aplicable al presente supuesto, en la reforma producida por la Ley 1/2013 respecto del triplo del interés legal. Esa adecuación hace que se desestime la causa de oposición. De conformidad a la STS de 18 de febrero de 2016 ( Sentencia Nº: 79/2016 ), la aplicación de la citada cláusula no es supletoria. Reproducimos sus argumentos a tal efecto: 1.- La cuestión planteada en el motivo y respecto de una cláusula idéntica a la ahora examinada, incluida en sus escrituras de préstamo hipotecario por la misma entidad recurrente, ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- Decíamos en dicha resolución que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

3.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

4.- Así, el Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH : «...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/2013(al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato'».

5.- Asimismo, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

6.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: «...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art.

4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

»Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.» Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

7.- Además, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo, por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

8.- Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

9.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Asimismo la doctrina fijada por las STS de 23 de diciembre de 2015 y la anterior de 22 de abril (265/2015) la declaración de la nulidad de la citada cláusula conlleva '...respecto de los préstamos hipotecarios (que) debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Pero para ello es necesario construir la situación desde la nulidad de la citada cláusula conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados. Es evidente que entonces debemos aplicar los criterios de prueba que recoge la STS de 22 de abril de 2015 (Nº: 265/2015 ,Fecha Sentencia: 22/04/2015 ). En la misma se concluye que '...de ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.'. Por lo tanto una reducción al límite legal y una falta de prueba en tal sentido conlleva la declaración de la nulidad de dicha cláusula de intereses moratorios y por lo tanto la aplicación de lo previsto por el Tribunal Supremo que a tal efecto es que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Y esto, conforme a dichas sentencias, no conllevaría el sobreseimiento sino la nueva liquidación para la continuación del procedimiento. No obstante apreciada la nulidad por vencimiento el resultado es el sobreseimiento.

Quinto: Costas y depósitos.

Es aplicable en materia de costas el artículo 398 de la LEC en esta instancia y asumiendo el criterio que hemos seguido es aplicable el artículo 394 LEC en primera instancia y el destino legal de los depósitos para recurrir. Habiendo planteado el Tribunal Supremo Cuestión prejudicial sobre los criterios que se señalan en el propio recurso respecto del vencimiento anticipado, esta Audiencia Provincial viene no aplicando costas en la materia por las dudas de derecho que de igual forma ha planteado el propio alto tribunal De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente al Auto de fecha 14 de febrero de 2017 dictado en el procedimiento de oposición a la ejecución 59.01/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de El Ejido y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y por ello DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses moratorios referidas en fundamentos de derecho y en consecuencia y por la nulidad del vencimiento anticipado procede el sobreseimiento y archivo del procedimiento ejecutivo quedando expedita la vía del juicio declarativo. Sin imposición de costas en primera y segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.