Auto CIVIL Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 210/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058271
Recurso de Apelación 210/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Ejecución Hipotecaria 1467/2012 -Cuestiones Incidentales-
DEMANDANTE/APELANTE: BANCO SABADELL, S.A.
PROCURADOR : D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
A U T O Nº 253 DE 2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIAnúm.1467/2012 ,
procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 3 de TORREJÓN DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo
núm.210/2015 , en los que aparece como parte apelante la mercantil BANCO SABADELL S.A. , representada
por el procurador DON JAVIER GARCÍA GUILLÉN. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS
DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que con fecha 17 de diciembre de 2014, se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: 'Se considera abusiva la condición sexta del contrato de préstamo en la parte que fija los intereses moratorios en un 25% anual, y, en consecuencia, se declara su nulidad y tenerla por no puesta.

Procede, igualmente, en consecuencia, continuar la ejecución si bien por la cantidad de 197.870,56 # de principal, más intereses vencidos, sin aplicar en liquidación dicho interés moratorio declarado abusivo'.



SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de la parte ejecutante, la mercantil Banco Sabadell S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015.



CUARTO - En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto de instancia que no se opongan a la fundamentación jurídica de esta resolución.


PRIMERO. - Por la representación procesal de la mercantil Banco Sabadell S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz, de 17 de diciembre de 2014 , que considera abusiva la condición sexta del contrato de préstamo en la parte que fija los intereses moratorios en un 25% anual, y acuerda continuar con la ejecución por la cantidad de 197.870,56 # de principal, más los intereses vencidos, sin aplicar en liquidación dicho interés moratorio declarado abusivo.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con el Auto apelado, en primer lugar, opone la extemporánea apertura de oficio del incidente del que deriva el recurso de apelación, al existir un Auto firme de despacho de ejecución alega la irretroactividad de la Ley 1/2013, explicando a continuación las razones en las que sustenta dicha afirmación. En segundo lugar, señala que la cláusula sexta del contrato que fija los intereses moratorios no es abusiva, dicha cláusula estima que es expresión del principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil , y regula de forma clara y libremente pactada la consecuencia de los contratantes quisieron atribuir a la falta de cumplimiento puntual del pago de las cuotas por parte del prestatario. En tercer lugar, considera que procede el recalculo de los intereses de demora previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 . Finalmente, y, de forma subsidiaria, interesa la aplicabilidad de los intereses moratorios de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC .

Peticiona finalmente la estimación del recurso de apelación, la revocación del Auto impugnado, acordándose que se continúe la ejecución por las cantidades reclamadas, y subsidiariamente la estimación de las pretensiones contenidas en los motivos tercero y cuarto de su escrito de recurso de apelación.

El presente procedimiento tiene su origen en el préstamo con garantía de hipotecaria, concedido por la Caja de Ahorros del Mediterráneo a Doña Delfina y don Melchor por un importe de 322.000 #, mediante escritura pública de fecha 23 de diciembre de 2005, otorgada ante el Notario, don Pedro Muñoz García- Borbolla. En la estipulación sexta del préstamo se establece: INTERESES DE DEMORA.- 'Sin perjuicio de lo establecido en la estipulación sexta bis, las cantidades, ya sea por intereses en el periodo de carencia, o lo sea por cuotas comprensivas de capital e intereses en el periodo de reintegro, que no sean satisfechas por el prestatario a su vencimiento, devengarán desde dicho vencimiento en favor de la Caja el interés de demora de veinticinco enteros (25) por ciento anual sin necesidad de requerimiento alguno y pagadero en su caso al hacerse efectivo cualquier concepto vencido, gozando este devengo de preferencia sobre los demás (...)'.

Interés de demora que la Juez a quo, de oficio, estimó abusivo y declaró nulo.



SEGUNDO.- SOBRE LA REVISIÓN DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

La primera cuestión que debe ser objeto de estudio, antes de entrar en el examen de los motivos de fondo opuestos por la entidad bancaria recurrente, consiste en el alegato de que se ha producido la preclusión procesal para poder declararse la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario efectuado, lo que se hace abriendo de oficio incidente para la apreciación de cláusulas abusivas, mediante providencia de 20 octubre de 2014, dos años después de haberse despachado ejecución y todavía pendiente el procedimiento de señalamiento de fecha para subasta.

Este motivo no puede prosperar porque el Juzgador de instancia puede examinar de oficio, en cualquier momento del procedimiento, previa audiencia de las partes personadas, la existencia en el expresado contrato de préstamo hipotecario de cláusulas abusivas, acordando lo procedente respecto de ellas en caso de apreciar su concurrencia.

Así, se pronuncia la reciente STS (Pleno) de fecha de 22 de abril de 2015 , que declara al respecto: 'Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales , en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos (...)'.

Y partiendo de la doctrina expuesta, resulta evidente que el órgano judicial, a instancia o de oficio, no sólo puede proteger, sino que debe hacerlo, los derechos del consumidor examinando la posible concurrencia de cláusulas abusivas evitando su aplicación, como aquí ha hecho la Juez a quo, dando previamente audiencia a la entidad bancaria ejecutante.

En consecuencia, debe decaer el motivo opuesto el motivo opuesto.



TERCERO.- CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE UN INTERÉS DE DEMORA DEL 25% ANUAL. EFECTOS.

Está fuera de todo lugar la oposición que realiza la entidad ejecutante a la declaración de abusiva de la cláusula 6ª del contrato de préstamo que establece un interés de demora del 20% anual, rechazándose de plano la argumentación esgrimida para sostener la validez de la cláusula controvertida que sustenta en el acuerdo de las partes.

El artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya citado, dispone: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Por otra parte, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/20013, dispone: 'Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13, y después por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo practicada por la entidad ejecutante debiéndose considerar abusivos los interés de demora del 18% anual que figura aplicado en dicha liquidación.

La Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal Europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).' Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

Dicho lo anterior ha de señalarse que siendo indiscutida la condición de consumidora de los prestatarios, resulta indudable la aplicación de la normativa de consumo que a fecha de la operación, 11 de abril de 2006, es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis 1, según la redacción dada tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Y no hay duda, que un interés de mora del 25% anual, resulta abusivo por imponer al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, tal y como se reconoció posteriormente en la Disposición Adicional Primera de la expresada Ley , tras la reforma operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y (con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y en el presente caso no se da si atendemos a que el interés de demora pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 18% anual; por otra parte el interés legal en el año 2005 era del 4% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados. Pero, además, dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya citada.

Y como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil '.

En consecuencia, es correcta la decisión de la Juzgadora de declarar la abusividad de la estipulación examinada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 21 DE ENERO DE 2015 .

Respecto a las consecuencias de la existencia de una cláusula abusiva de imposición de intereses abusivos en un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la susodicha Ley, es resuelta por la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015, dictada al resolver una cuestión prejudicial propuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena , que planteaba si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 suponía una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma. Y si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 [...], contraviene la Directiva 93/13 [...], en particular el artículo 6, apartado 1 , de la mencionada Directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

El Alto Tribual declara: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU: C: 2014:282, apartados 82 a 84).

No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley -esto es, el 15 de mayo de 2013-, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada).

En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 64).

Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - No prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - No impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

El Auto de esta Sala de fecha 15 de junio de 2015 , (ponente Ilmo. Sr. Torres Fernández de Sevilla), declara al respecto: Tras esta Sentencia, los Tribunales nacionales han considerado que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , en cuanto establece el recalculo en préstamos anteriores a su promulgación aun cuando estén en trance de ejecución, sólo puede tener aplicación cuando de por sí la cláusula de interés moratorio del préstamo afectante a vivienda habitual no sea abusiva.

Si lo es, la nulidad de pleno derecho impide su aplicación incluso con la moderación del tipo de interés para dejarlo dentro de los límites del actual artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

De lo contrario, se estaría dando carta de naturaleza a aquello que es nulo de raíz, y que, por eso, no puede producir efecto alguno.

Incluso antes de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia, esta Sección en Auto de 13 de noviembre de 2.014 ya consideraba que 'no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios'.

Por su parte la Sección 10ª de esta Audiencia, en Auto de 29 de abril de 2.015, también establece que 'esta Sala considera que una vez apreciada la abusividad de la cláusula 6ª, la misma resulta totalmente nula e ineficaz, sin que quepa la posibilidad de que el prestatario o bien el órgano judicial proceda a moderar los intereses o a sustituir los pactados por el interés legal del dinero'.

En Auto de la Sección 9ª, de 23 de abril de 2.015, en supuesto idéntico al presente, se resuelve que 'pese a que el acreedor hipotecario ha reducido voluntariamente su reclamación a un interés de demora del 12%, ello no impide que la cláusula contractual se considere abusiva y, por ello, nula de pleno derecho, pues en definitiva: 1) Se está aplicando la cláusula sexta, A/ de la escritura de préstamo hipotecario, pese a la voluntaria reducción del interés de demora; esa aplicación es la que permite declararla abusiva, declaración obligada de acuerdo con los preceptos y doctrina jurisprudencial citados; 2) Como se dijo, no cabe moderar un interés de demora abusivo, que es nulo de pleno derecho, luego no puede judicialmente admitirse la validez del interés de demora voluntariamente reducido por el acreedor, lo que sería tanto como admitir la validez de una cláusula abusiva (nula de pleno derecho) en función de la voluntad del acreedor'.

Y, en fin la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en Auto de 17 de abril de 2.015 , declara que 'si conforme a la conjugación de todos los factores que deben calibrarse en el desempeño de tal tarea de control resulta que la cláusula es abusiva, la consecuencia no puede ser otra que su supresión, porque su moderación al expresado límite pugna frontalmente con la expulsión de la facultad de integración del art.

83 del Texto Refundido de 2007, impuesta por la jurisprudencia europea. Esta Sección tiene declarado que ni el art. 114.3 LH ni la DT 2ª de la Ley 1/2013 pueden interpretarse de manera que resulten contrarios a la Directiva 93/13/CEE y a la rotunda doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 , y se daría esa interpretación contraria si las nuevas normas se entendieran en el sentido de que obligan al tribunal a admitir, en perjuicio de los consumidores, la moderación del tipo de interés de demora en lugar de declarar la nulidad de la cláusula contractual correspondiente.

La alternativa a la que se hace referencia, además, conllevaría la paradójica consecuencia de que el régimen transitorio de la Ley 1/2003 no tendría en ningún caso aplicación cuando se trate de un préstamo concertado para un fin distinto que la adquisición de la vivienda habitual o en el que esta no se configure como el objeto de la garantía hipotecaria, mientras que se admitiría el recalculo de los intereses de demora, en beneficio de la entidad bancaria, cuando la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual y el préstamo se haya contraído para la compra de la misma, que encarna una hipótesis en la que la protección al deudor hipotecario debe dispensarse con superior intensidad.

Se insiste que el recalculo al que se refiere el régimen transitorio de la Ley 1/2013 no puede tener operatividad en cláusulas declaradas abusivas. La Disposición Transitoria 2 ª se limita a regular la aplicación retroactiva del nuevo límite del art. 114 LH en el seno de los procedimientos de ejecución que se hallaran en curso en el momento de su entrada en vigor, pero ni hace alusión al concepto de cláusula abusiva, ni excluye, se reitera, el control de abusividad que debe proyectarse sobre el clausulado contractual, como tampoco introduce variación puntual alguna en relación con los efectos que han de derivarse de la eventual catalogación como abusiva de una determinada estipulación, en este caso la atinente a los intereses de demora, que no son otros que la nulidad e inaplicación de la cláusula, en los taxativos términos que se desprenden del art.

83 del Texto Refundido de 2007, del art. 8.1 de la Ley 7/1998 y, tras la Ley 1/2003, de los arts. 561.1.3 ª y párrafo segundo del art. 695.3 LEC .

En definitiva, la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la repetida Disposición Transitoria con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según criterio de esta Sección, es la de que solo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , como una medida adicional de protección de la vivienda habitual'.

Por todo ello no procede el recalculo del interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa.

En consecuencia, se rechaza el motivo opuesto y no procede el recalculo del interés de demora peticionado.



CUARTO.-SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 1.108 DEL CÓDIGO CIVIL Y 576 DE LA LEC .

Subsidiariamente, interesa la entidad apelante la aplicabilidad de los intereses moratorios de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC .

La STS (Pleno) de 22 de abril de 2015 , declara respecto a los efectos de la anulación por abusividad del interés de demora pactado, lo siguiente: 'Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada (...)'.

Y, en aplicación de dicha Doctrina la suma adeudada devengará el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

Por ello, procede acoger en parte el motivo examinado.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, revocándose el Auto apelado en los términos que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco Sabadell S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz, de 17 de diciembre de 2014 , y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución en el particular de declarar que la suma adeudada devengará el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.