Auto CIVIL Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 168/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0007303
Recurso de Apelación 168/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo
Autos de Ejecución Hipotecaria 635/2007
DEMANDANTE/APELADO: CORPORACIÓN HEINKEL DOS, S.L.
PROCURADOR : D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS
DEMANDADO/APELANTE: D. Heraclio
PROCURADOR: Dª MARÍA DEL ROCÍO PORRAS PULIDO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 254
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 635/2007
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondido
el rollo 168/2014, en los que aparece como parte demandante-apelada CORPORACIÓN HEINKEL DOS,
S.L. representada por el procurador D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS y defendida
por el Letrado D. ANTONIO COBOS PÉREZ, y como demandado-apelante D. Heraclio representado por
la Procuradora Dª MARIA DEL ROCÍO PORRAS PULIDO y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL
LABORDET PARGA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, por el mismo se dictó auto con fecha 30 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO la oposición formulada por D. Heraclio contra la ejecución despachada a instancia de la entidad CORPORACIÓN HEINKE DOS SL, DEBO ORDENAR Y ORDENO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA.' Notificada dicha resolución a las partes, por D. Heraclio se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y estimándose precisa la celebración de vista, se señaló para que tuviera lugar la misma el día 23 de julio de 2014.



TERCERO.- La vista pública tuvo lugar el día señalado con la asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones, quedando registrado el acto en el correspondiente soporte de grabación.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose instado ejecución hipotecaria, los demandados formularon oposición alegando, en esencia, el carácter abusivo del tipo de interés, dado que se pactó un interés de demora nunca inferior al 14%, así como la resolución anticipada por falta de pago de algunos de los plazos.

El auto que se recurre desestimó la oposición, ya que entendía que la limitación de tipos de interés establecida en la ley 1/2013, de 14 de mayo, es aplicable únicamente hipotecas constituidas con posterioridad el 15 de mayo de 2013.



SEGUNDO .- El recurrente señala que no ha sido ejecutada toma de posesión ni lanzamiento, tal y como dispone la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/2013 , por lo que entiende que es aplicable dicha legislación.



TERCERO.- La oposición se formuló el 11 de junio de 2013, habiendo entrada en vigor la Ley 1/2013 el día 15 de mayo de dicho año.

La Disposición Transitoria cuarta de dicha Ley, en su apartado 1 indica: 'Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.' Dicha norma modificaba el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introduciendo como causa 4ª de oposición: ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'.

Por tanto, si bien no es aplicable la limitación a la que alude el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , reformado igualmente por la citada Ley 1/2013, ya que con respecto a este precepto la disposición Transitoria Segunda señala que tal limitación únicamente tendrá aplicación para las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, sin embargo, cabe analizar en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria si las cláusulas alegadas por la parte ejecutada son abusivas.



CUARTO .- Con respecto al vencimiento anticipado cabe dar por reproducido lo indicado en el auto que se recurre, ya que si bien el vencimiento anticipado por impago de una única cuota podría ser considerado como abusivo, lo cierto es que cuando se da por vencido el préstamo se habían impagado tres cuotas, tal y como resulta del extracto obrante al documento 6 aportado con la demanda.



QUINTO.- En cuanto al tipo de interés de demora, indica la demandante que se pactó que éste nunca sería inferior al 14%.

Señala en su demanda que así se estipula en la cláusula financiera sexta de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, no obstante, y si bien la demandada no niega que se haya pactado tal tipo de interés, en la referida cláusula no se establece tal tipo de interés, ya que únicamente se describen los supuestos en los que se entiende que los prestatarios incurren en mora, pero sin indicar el tipo de interés a aplicar. Por su parte, en la cláusula novena, apartado 3, tampoco se puede entender que así se indique, ya que lo único que se establece es que la hipoteca garantiza intereses de demora hasta un máximo de 14% anual, pero esto no significa que tal tipo haya sido el establecido como interés de demora, por incumplimiento de la obligación garantizada con la hipoteca. La hipoteca está encaminada a garantizar el cumplimiento de una obligación ( artículo 1857.1º Cc ), pero el que se indique que la hipoteca garantiza el pago de hasta un tipo de interés determinado no significa que exista obligación de abonar tal tipo de interés, para ello será preciso que exista la obligación de abonar intereses pactada al concertar la obligación cuyo cumplimiento garantiza la hipoteca.

No obstante, de no existir previsión de interés de demora, lo procedente sería aplicar el artículo 1108 del Código civil , el cual establece la previsión legal del devengo del interés legal en caso de mora, y como se verá, tal es la conclusión a la que se llega analizando el tipo de interés que se pretende aplicar.



SEXTO .- En todo caso, un interés de demora del 14% anual que es lo que pretende la ejecutante, resulta abusivo, ya que supera en tres veces el interés legal del dinero, que actualmente está fijado en un 4%.

Como indicaba la sentencia de esta sala17 de septiembre de 2013 : ' si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).' SÉPTIMO.- Esta Sala ha venido manteniendo en diversas resoluciones (sentencias de 13 de marzo , 17 de febrero de 2014 , y 17 y 19 de septiembre de 2013 , entre otras), que la consecuencia jurídica que conlleva la declaración de abusividad de la cláusula contractual que fija el tipo de interés es la nulidad plena de la misma, ya que, en consonancia con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de aplicarse un tipo de interés inferior al pactado, no se cumpliría el espíritu y finalidad de la directiva que no es otro que el de disuadir a las entidades de establecer intereses abusivos.

En concreto, señala la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 : 'La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo.

73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70).

'Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).

'Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.' ......//......

'Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .' ......//......

'Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo.' OCTAVO.- La normativa española a aplicar en el momento de constitución de la hipoteca, es decir el 16 de octubre de 2003, venía recogida en la ley 26/1984 de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis disponía: '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley .

'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

'El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

'2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.' NOVENO.- La legislación de los estados miembros de la Unión Europea ha de ser interpretada en la forma más acorde a la normativa emanada de la citada Unión Europea.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 2ª, de 10 de Marzo de 2011 : '52. No obstante, es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a la Directiva de que se trate ( sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89 , Rec. p. I 4135, apartado 8, y Angelidaki y otros, antes citada, apartado 197).

'53. En efecto, la exigencia de una interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 198).

'54. La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una Directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 199).

'55. El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 200).' DÉCIMO .- Por tanto, el artículo 10 bis. 2 de la Ley 26/1984 anteriormente citada, debe ser interpretado tomando en consideración la interpretación que a su vez realizada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la citada sentencia de 14 de junio de 2012, la cual establece que es contrario a la normativa de la Unión Europea -en concreto a la Directiva 93/13 - integrar aquellas cláusulas contractuales declaradas abusivas, en el sentido de reducir o moderar sus efectos, ya que de ser así se perdería el efecto disuasorio que persigue el artículo 7 de la citada Directiva 93/13 , ya que el profesional preverá que en caso de ser declarada abusiva la cláusula, el juzgador simplemente la minorará o moderará.

Tomando en consideración lo indicado, y dado que el artículo 10 bis. 2 establece que el juzgador 'que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato', debe entenderse que la declaración de abusividad de la cláusula que establece el tipo de interés conlleva su nulidad, lo cual ha de significar, no la moderación o reducción del tipo de interés, sino la ineficacia plena de dicha cláusula contractual, manteniendo únicamente la obligación de restituir el capital percibido, ya que la integración del contrato de préstamo no ha de suponer necesariamente la reducción del tipo de interés pactado, dado que igualmente el contrato queda integrado si se declara subsistente la obligación de restituir el capital, pero sin aplicar interés remuneratorio o moratorio pactados dada la ineficacia de tal cláusula contractual. Interpretación que por otro lado es la acorde con la normativa comunitaria anteriormente referida.

UNDÉCIMO .- No obstante lo indicado, procede imponer el devengo de intereses ha visto en el artículo 1108 del Código civil , desde la fecha de interposición de la demanda ejecutiva.

El interés previsto en el artículo 1108 del Código civil no es un interés pactado entre las partes que deba ser declarado nulo, ni responde a una finalidad remuneratoria del demandante, tratándose simplemente de la consecuencia legal que el legislador establece con carácter general para aquellos supuestos en los cuales no se atiende puntualmente al pago de lo debido, y si bien la oposición al pago de los intereses estaba justificada, sin embargo la oposición al pago del principal dispuesto por el demandado carece de sustento legal, ni tampoco puede ser considerada como un motivo razonable de oposición al pago (Ver STS de 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas), al efecto de evitar el devengo del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código civil .

DUODÉCIMO.- Procede igualmente acordar la restitución de las cantidades que por intereses, y con arreglo a lo indicado, se hubiesen podido percibir en exceso durante la tramitación del proceso, si bien ello siempre y cuando los ejecutados hubiesen hecho pago de la totalidad del principal, ya que de lo contrario lo que hubiesen podido abonar no podría ser imputado a los intereses hasta haber satisfecho el capital, tal y como indica el artículo 1173 del Código civil .

DECIMO

TERCERO.- Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2013 dictado en autos de Ejecución Hipotecaria 637/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los que fue ejecutante CORPORACIÓN HEINKEL DOS, S.L., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la oposición formulada por los ejecutados, declarando abusivo el interés de demora del 14%, acordando seguir adelante la ejecución despachada, si bien devengando el principal reclamado el interés legal desde la interposición de la demanda, igualmente y para el caso de que los ejecutados hubieran abonado el capital reclamado, les serán restituidos los intereses que, con arreglo a lo aquí resuelto, hubieran abonado en exceso durante la tramitación de este proceso, todo ello no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.