Auto CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 603/2016 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 603/2016 -A
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 90/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Emilio Baucells Truchuelo
Parte recurrida: Felix
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 254/2018
Barcelona, 26 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de
apelación nº 603/16 interpuesto contra el auto dictado el día 17 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 90/16
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallés en el que es recurrente CAIXABANK,
S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Inadmito a trámite la demanda ejecutiva hipotecaria presentada por CAIXABANK, S.A. representado por el Procurador ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO y por ende deniego el despacho de la ejecución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la demanda y resolución de la instancia 1. Por CAIXABANK, SA se presentó demanda de ejecución hipotecaria en la que, tras acreditar que era la sucesora universal de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, interesaba el despacho de ejecución contra D. Felix , en calidad de parte hipotecaria y acreditada El Juzgado de Primera Instancia dictó Diligencia de Ordenación concediendo a la ejecutante el plazo de 10 días para acreditar mediante certificación registral la inscripción de la garantía hipotecaria a su favor en el registro de la propiedad, así como haber ofrecido al ejecutado una vivienda de alquiler social conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 24/2015 ; y formulado por la ejecutante recurso de reposición frente a dicha diligencia, el Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto desestimando el mismo.

2. Por auto de fecha 17 de marzo de 2016 se acordó inadmitir a trámite la demanda ejecutiva por tres motivos: 1º Falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a nombre del acreedor hipotecario.

2º El pacto o cláusula de liquidación unilateral de la deuda no aparece en el contrato de préstamo de modo que 'si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario'.

3º El acreedor hipotecario no ha ofrecido al deudor una vivienda de alquiler social como exige el artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; y por tanto, 'siendo un requisito de procedibilidad es por lo que debe denegarse el despacho de ejecución al no cumplir con lo señalado'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte ejecutante con los siguientes argumentos: 1º La inscripción de la cesión, al tratarse de una segregación de activos y pasivos y de una fusión por absorción, reguladas en la Ley 3/2009, no es necesaria para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria; y en todo caso, aporta documentación acreditativa de que el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès en fecha 18 de abril de 2016 ha inscrito la hipoteca que se ejecuta a nombre de CAIXABANK, SA.

2º El pacto de liquidez o liquidación unilateral se recoge en el pacto séptimo de la escritura.

3º El acreedor hipotecario no viene obligado a ofrecer al deudor un alquilar social por cuanto (i) el deudor tiene alquilada la vivienda hipotecada a un tercero de modo que no constituye vivienda habitual y (ii) el artículo 5 de la Ley 24/2015 no resulta de aplicación dado que el Tribunal Constitucional ha suspendido su vigencia ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno Español con petición de suspensión.



TERCERO .- Falta de inscripción de la hipoteca a nombre del ejecutante 1. La cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 186/2013 ) -y reiteramos ahora para estimar el recurso de apelación- lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

... De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.

2. A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 -expresamente citada en la resolución apelada- por cuanto: 1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como hemos indicado en el auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución 'es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un ' procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante' 3 . En todo caso, es de observar que la ejecutante aportó junto al recurso certificación librada por el Registro de la Propiedad donde consta la inscripción de la hipoteca a su favor.



CUARTO .- Pacto de liquidez 1. El Pacto Séptimo de la escritura de hipoteca contiene la siguiente previsión: 'Se considerará como cantidad líquida y exigible a efectos del ejercicio de acciones judiciales la que resulte de dicha liquidación efectuada por 'la Caixa' en la formas convenida por las partes en el propio título'.

2. Asiste por tanto la razón a la recurrente en cuanto que en la escritura de hipoteca se incluye el preceptivo pacto de liquidez preciso para acceder al despacho de ejecución.



QUINTO .- Oferta de alquiler social 1. La resolución de instancia considera que la entidad bancaria venía obligada a facilitar la deudor hipotecario un alquiler social pues se dan los presupuestos a los que hace referencia el art. 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética aprobada por el Parlamento de Cataluña y publicada en el BOE el 9 de septiembre de 2015.

2. Efectivamente, el artículo 5 de dicha ley prevé en el apartado 2 que ' Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos en la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos: a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean en primera o ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario' Y, el art. 5.5 dispone que ' Las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que no puedan afrontar el pago del alquiler de la vivienda habitual tienen derecho a disfrutar de ayudas que eviten el lanzamiento ' mientras su apartado sexto dispone que ' Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014 de 27 de mayo del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales .

3. Ahora bien, no puede desconocerse que el Tribunal Constitucional dejó en suspensión cautelar los artículos 2 (apartado 2), 3, 4, 5 (apartado 1, 2, 3, 4, y 9), 7, la disposición adicional, la disposición transitoria segunda (apartado primero y apartado segundo lo que hace referencia a la aplicación del artículo 7) y la disposición final tercera de la ley, por providencia de 24 de mayo de 2016, por lo que no puede pretenderse su aplicación, del mismo modo que, en lo que pudiera resultar aplicable, no son los órganos judiciales los competentes a fin de adoptar las protecciones precisas ante situaciones como las contempladas.

Y por auto de 20 de septiembre de 2016 el Tribunal Constitucional acordó: 'Mantener la suspensión de los artículos 2 (en su apartado 2) Procedimiento extrajudicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, artículo 3, Procedimiento judicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, artículo 4, Extensión de la cancelación del pasivo, artículo 5, (en sus apartados 1 a 4 y 9), Medidas para evitar los desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda, y artículo 7, Medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas asequibles en alquiler , la Disposición Adicional, Cesión de créditos garantizados con la vivienda, la Disposición transitoria segunda, Obligación a ofrecer un alquiler social (apartado primero y apartado segundo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7) y la Disposición Final Tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética' .

SEXTº,O .- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso y que el Juzgado se pronuncie nuevamente sobre el despacho de ejecución.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal, esta Sala acuerda revocar el auto de 17 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Mollet del Vallès , el cual deberá pronunciarse nuevamente sobre el despacho de ejecución interesado, atendiendo a lo ahora resuelto y a la concurrencia de los demás requisitos legales exigidos para ello, sin imposición de costas a ninguna parte y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.