Auto CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1746/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001746/2017
RF
AUTO Nº.: 254/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número 001746/2017,
dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000445/2016, promovidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA, entre partes, de una, como
apelante a BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA LUISA
PUCHADES CASTAÑOS, y de otra, como apelados Jose Carlos Y Delia representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña ROCIO DE LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO SANTANDER S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA, en fecha 3-5- 2017, contiene la siguiente Parte dispositiva: 'ACUERDO: Se estima la oposición formulada por la representación procesal de D. Jose Carlos y D.ª Delia , declarando abusiva la estipulación sexta bis de la escritura del préstamo hipotecario recogido en escritura pública de fecha 9 de agosto de 2006, relativa al vencimiento anticipado de la deuda dejando sin efecto la ejecución despachada, sin formular expresa condena en costas.'.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A., Jose Carlos y Delia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. fue planteada en fecha 22 de junio de 2016 demanda de ejecución hipotecaria frente a los Sres. Jose Carlos y Delia con fundamento en la póliza de préstamo hipotecario por los mismos suscrita en fecha 22 de junio de 2006 por importe de 214.016#02 euros, luego novada en ampliación del capital prestado en fecha 17 de noviembre de 2011. El préstamo fue destinado a la adquisición de la vivienda habitual de los deudores, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 planta, pta. NUM002 , Xirivella. En la citada póliza el vencimiento de la obligación fue previsto para el mes de septiembre de 2041 y la amortización del préstamo a través del pago de un total de 420 cuotas mensuales. Los intereses de demora fueron pactados, cláusula Sexta, en el porcentaje resultante de añadir 6 puntos al nominal anual ordinario vigente al tiempo del impago La entidad financiera en uso de la facultad prevista a su favor en la cláusula 6ª bis a) de la póliza a cuyo tenor; 'Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.', procedió a vencer anticipadamente la obligación con motivo del impago por los deudores de un total de 6 de las cuotas de amortización pactadas, tal y como consta en el acta de fijación del saldo deudor expedida en fecha 12 de mayo de 2016.

En fecha 21 de julio de 2016 fue dictada Orden General de Ejecución, folio 118 y ss. de lo actuado.

Por la representación de la parte ejecutada fue presentada, en tiempo y forma, oposición al despacho de la ejecución con fundamento en lo dispuesto en los artículos 562 y 695. 4º de la LEC denunciando la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y la existencia en el título de cláusulas nulas, en tanto abusivas. Admitido a trámite el incidente de oposición, oídas las partes y previos los trámites oportunos, en fecha de noviembre 3 de mayo de 2017, folio 91 y ss. de lo actuado en la pieza de oposición, fue dictado Auto del que se conoce en ésta alzada por el que, declarando legitimada a la entidad ejecutante para el ejercicio de la acción hipotecaria, estimó la oposición formulada frente al despacho de la ejecución al declarar nula, por abusiva, la cláusula relativa al vencimiento anticipado de la obligación inserta en el título ejecutivo, y en consecuencia, se acordó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, ello, sin efectuar imposición de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución la entidad ejecutante se alzó en apelación alegando varios motivos, folio 94 y ss. de las actuaciones: se defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, la demanda se ajusta a la actual redacción del artículo 693. 2 LEC , cuyo límite no es aplicable a los préstamos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es improcedente analizar en abstracto la cláusula controvertida, el incumplimiento de la parte deudora es grave y lo es de una obligación de carácter esencial y, posibilidad de la parte deudora de enervar el vencimiento. Se concluye interesando la revocación de la resolución recurrida y se ordene la continuación del procedimiento por los cauces legales previstos en la LEC.

También la parte ejecutada recurrió en apelación la resolución descrita, folio 113 y ss. de lo actuado, por los siguientes motivos: Primero.- Falta de inscripción del título a favor de la ejecutante.

Segundo.- Falta de legitimación activa por titulización del préstamo.

Se concluye interesando la revocación del Auto recurrido y se acuerde el archivo de la ejecución por 'inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa, al no ser BANCO DE SANTANDER, S.A. titular inscrito del préstamo hipotecario y no ser acreedor del mismo y se sirva acordar la condena en costas de la ejecutante en ambas instancias.' Ambos litigantes formularon oposición al recurso de apelación formulado de adverso.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.



SEGUNDO.- En primer término, para resolución de las cuestiones convocadas a esta alzada por la parte ejecutada debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 456. LEC en relación al ámbito y efectos del recurso de apelación; '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.' Ello determina que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedadesen la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 L.E.C .), como una ' revisio prioris instanciae' ,en la que el Tribunal superior u órgano ' ad quem' tiene plena competencia para revisartodo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (' quaestiofacti '), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por laspartes (' quaestio iuris '), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a lasnormas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: laprohibición de la ' reformatio in peius ', y la imposibilidad de entrar a conocer sobreaquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (' tantum devolutum 'quantum' appellatum' ).'» ( SAP Burgos-Sección 2ª - 20/04/2005 ).En base a lo expuesto, para la interposición del recurso de apelación contra unaSentencia o para formular impugnación de la misma es necesario que tal resoluciónsea desfavorable para el apelante o impugnante, de tal manera que tengan que solicitarla revocación total o parcial del fallo de la misma, situación que no acontece en el supuesto de autos dado que, a la vista de la parte dispositivade la resolución apelada, fue acordado dejar sin efecto el despacho de la ejecución, en definitiva su sobreseimiento y archivo, y, del contenido de las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto contra la misma, la parte ejecutada/apelante no solicita que el precitado fallo sea revocado ni en todo, ni en parte, por cuanto que, únicamente manifiesta su disconformidad con el motivo por el que se llegó a la precitada conclusión, el archivo de lo actuado,sobre la base de cuanto ha sido expuesto, tales alegaciones están vetadas en esta segunda instancia.

A mayor abundamiento de lo expuesto, esnecesario precisar que respecto a la oposición a la ejecución hipotecaria por motivos de fondo, 'habrá de estarse a lo previsto expresamente en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que las únicas causas de oposición de esta naturaleza serían las contenidas en dicho precepto.' ( STS 25 de octubre de 2.012 ).

La limitación y restricción del ámbito de la oposición, es consecuencia de la naturaleza singular de este proceso, de ejecución especial, ya que va dirigido a la realización de los bienes hipotecados como medio de pago al acreedor hipotecario. Por tanto, su finalidad no es obtener un reconocimiento de un derecho, sino el pago de la deuda que está garantizada con bienes hipotecados, y que se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la consiguiente disminución de los supuestos de oposición y de defensa del ejecutado, porque sustancialmente excluye la controversia entre las partes, reduciendo la intervención del deudor, los terceros poseedores y demás interesados para impedir la suspensión del procedimiento, a los motivos contemplados en la normas mencionadas. Es por ello que las causas de oposición a la ejecución tan sólo pueden venir amparadas si se encuentran bajo alguno de los taxativos supuestos legales enumerados en el art. 695.LEC . Cualquier otra reclamación que formule ya sea el deudor, ya el tercer poseedor o cualquier interesado no comprendida en los artículos 695 a 697 deberá ventilarse en el juicio que corresponda.

En definitiva, no cabe la posibilidad de alegar en la ejecución hipotecaria otros motivos de oposición distintos a los que señala el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de la ejecución de una hipoteca inmobiliaria, dados los términos que utiliza dicho precepto, según el cual; 'en los procedimientos a que se refiere este capítulo, solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las causas' que a continuación expresa, y teniendo en cuenta que el artículo 698 es aún más terminante, al señalar que 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, (...)' .

Admitiendo, a efectos meramente dialécticos, la posibilidad de analizar en la alzada los motivos de apelación expuestos por la parte ejecutada, no cabe más que su desestimación, confirmando los acertados argumentos del Juzgador de instancia. Por una parte, la legitimación de la entidad ejecutante para el ejercicio de la acción hipotecaria tiene su causa en la escritura pública de fecha 30 de abril de 2013 por la que la entidad Banco Santander, S.A. absorbió a la entidad Banco Español de Crédito, S.A. de forma que se estima acreditada la legitimación activa de la entidad ejecutante para intervenir en el procedimiento, en tanto se subrogó en todos los derechos que tenía otra a la que absorbió En definitiva, la disolución del Banco Español de Crédito, S.A.

conllevó la trasmisión universal de todo su patrimonio a la sociedad absorbente y la pertinente subrogación de ésta en los derechos y obligaciones de aquella, de forma que, en base a los antecedentes expuestos, independientemente de cuál fuese la entidad que hubiere suscrito el titulo ejecutivo cuya realización es objeto del proceso, es la entidad Banco Santander, S.A., la legitimada para iniciar y/o continuar los actos, derechos y obligaciones dinamantes del precitado título, todo ello, en cumplimiento de la previsto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.

Por otra parte, siendo cierto que la ejecutante creó por escritura otorgada en fecha 17 de noviembre de 2014 un fondo de titulización al que, además de otros, transmitió el título objeto de la presente ejecución, tal situación no determina la perdida de la titularidad del crédito, '...no hay venta no cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades de sacarlos de balance...el acreedor...está legitimado activamente...' AAP Tarragona, de 17 de septiembre de 2015.



TERCERO.- Entrando en el estudio del recurso de apelación planteado por la entidad ejecutanteprocede que el Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones sometidas a su consideración por disponerlo así los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, a tal fin, debe de ser tenido en cuenta que, con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado del tenor de la expresada en el fundamento precedente, tomando en consideración el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 de junio de 2015, hemos declarado, entre otros, en Auto de 14 de julio de 2015 (Rollo 343/15. Pte. Sra. Andrés Cuenca) - reiterado en numerosas resoluciones posteriores de esta Sección, Rollo 1708/16, de 9 de noviembre de 2016 - que: '...esta Sala ha venido resolviendo, como indicábamos, entre otros, en reciente auto de 14 de Mayo de 2015, dictado en rollo 70/15, doctrina también recogida en otras resoluciones precedentes (auto de 6 de Mayo de 2015, en rollo 168/15, entre otros): [...] La reciente resolución (auto) del Tribunal de Justicia -sala sexta- de 11 de Junio de 2015, resuelve cuestión prejudicial en asunto C-602/13 , planteada por un Juzgado español, para dilucidar, esencialmente en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, ' si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Así, se resume el planteamiento de la cuestión indicando que: 48 A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, laDirectiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio delartículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una « cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1 , de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse « abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en lacláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

De todo lo cual, concluye que: 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Teniendo presente el contenido de la resolución citada, y estimando de plena aplicación al supuesto de autos la normativa tuitiva del consumidor y de las benéficas interpretaciones que de la misma han sido realizadas por el TSJUE, este Tribunal viene declarando que cuando la cláusula de vencimiento anticipado es nula - como en el presente caso, en el que se aprecia de forma clara el desequilibrio entre la posición del profesional y la del consumidor, en clara situación de inferioridad de éste respecto de aquel - no procede acceder al despacho de la ejecución, con independencia de cuál haya sido la aplicación que de la misma hubiese sido efectuada por la entidad bancaria ejecutante.

La cláusula que se declara nula, que es la sexta bis, a), permite el vencimiento anticipado de todo el débito, pese a haberse concedido un importante aplazamiento en el período de pago, por el impago incluso de una sola parte de alguna de las cuotas de amortización y, aunque es cierto, que la misma no ha sido aplicada en su estricta literalidad y que formalmente respeta el actual límite mínimo fijado en el artículo 693, 2º LEC , su total indefinición y la posibilidad de que ante cualquier incumplimiento, aun nimio, la financiera pueda vencer todo el débito ya es suficiente para apreciar, tratándose la finca hipotecada, como es el caso, de la vivienda habitual de los deudores, la total desproporción y desequilibrio a los que se ha hecho ya referencia, situación suficiente para decretar la nulidad pretendida por la parte ejecutada.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte ejecutada, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en tanto que la resolución dictada en la Instancia, aún discutida en cuanto al fondo en la alzada, se mantiene en lo sustancial al no revocar el archivo y sobreseimiento de la ejecución. ( art. 398 LEC ).

Con relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte ejecutante, y la confirmación del auto apelado, procedería su imposición a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, las serias dudas de derecho que la cuestión presenta, por los distintos criterios aplicados para su resolución en la jurisprudencia menor, permiten hacer uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC y no se hace expresa condena en costas en esta alzada.

Se acuerda, de haber sido constituidos, la pérdidadel importe de los depósitos realizados para recurrir, Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Delia y Dº Jose Carlos y de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra el auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mislata de fecha 3 de mayo de 2017 dictado en la Ejecución Hipotecaria, Pieza de Oposición, 445/2016 y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Ello, sin imposición de costas de la alzada y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.