Auto CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 71/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0810142120168102630

Recurs d'apel lació 71/2017 D

Matèria: Incident

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 2 de L'Hospitalet de Llobregat

Procediment d'origen: P.S. Oposició a l'execució hipotecària 100/2016

Part recurrent / Sol licitant: AREIF, S.L.

Procurador/a: Susana Aparicio Abella

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Francesc Ruiz Castel

Advocat/ada: DARIO HERNANDEZ MARTINEZ

INTERLOCUTÒRIA 255/2018

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)

Antonio Gómez Canal

Antonio Martínez Cendán

Barcelona, 4 de desembre de 2018

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 71/2017 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. Aparicio i Abella, en representació d'Areif SA, part executada, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Que se desestima la oposición interpuesta por Areif SL contra la ejecución iniciada por Banco de Sabadell SA siguiendo la ejecución en la cantidad de 492.608,26 € de principal, más la cantidad de 42.701 euros que en concepto de intereses legales y costas se valora provisionalmente, con imposición de las costas de este incidente para el ejecutado'

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Aparicio i Abella.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Ruiz i Castel.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 14 de novembre de 2018, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part executada la Interlocutòria Definitiva d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) L'Acte que desestima l'execució es basa en rebutjar l'excepció de manca de legitimació activa de banco Sabadell SA quant a la successió en el préstec hipotecari subscrit al seu dia per Caixa d'Estalvis del Penedès i per no estar inscrita la hipoteca a favor del Banc Sabadell SA ( art. 688 LEC i 149 LH ). Se'n discrepa.

També es basarà el recurs en incongruència extra petita perquè la resolució apel lada considera que l'executada no és consumidora quan això era un fet incontrovertit.

I, en tercer lloc, en conseqüència, reitera l'abusivitat de determinades clàusules (venciment anticipat, clàusula sòl i interessos de demora)

2on) Quant a la manca de legitimació activa: Banc Sabadell va absorbir Mare Nostrum SA que és el titular registral del préstec hipotecari. No hi ha hagut una veritable fusió sinó una cessió parcial d'actius i passius de Banco Mare Nostrum SA en favor de Banco Sabadell SA; i no es concreten crèdits. Es cedeix el negoci bancari de la direcció territorial de Catalunya i Aragó de BMN. A l'escriptura, Banco Sabadell SA, com a cessionària, es va reservar -clàusula novena, d. iii)- la facultat de requerir al notari per tal que junt amb la còpia de l'escriptura accedissin al Registre els canvis de titularitat dels immobles i/o dels crèdits hipotecaris, i en virtut d'això, sol licitar aquests canvis. Però tot i això, a data d'avui, més de tres anys després. Banco Sabadell SA no ha inscrit la cessió/subrogació en aquest crèdit hipotecari. Perquè no forma part del cedit? El Jutjat pensa que estem davant d'una fusió per absorció i que en base a això no és necessària la inscripció registral del préstec hipotecari a favor del cessionari, que dita inscripció no és constitutiva i que l'executada no és cap tercer aliè. Afirmacions qüestionables. La llei 372009 de 3 d'abril ni deroga ni modifica els arts. 1526 CC ni 149 LH . La Resolució d ela DGRN de 8-7-2013 va exigir la prèvia inscripció. Posteriors resolucions de 2 i 11-10-2013 han dit el mateix. L' art. 688.1 LEC continua manant que la certificació registral expressi que la hipoteca a favor de l'executant és subsistent i sense cancel lar. L' art. 244 RH és claríssim. Que la inscripció aquesta no sigui constitutiva no vol dir que es pugui anar al procediment hipotecari sense fer-la. El títol és la hipoteca inscrita i el 685.2 LEC és clar al respecte. És obvi que l'executada no és un tercer aliè, quant al préstec; però sí quant a la transmissió del crèdit. Invoca els Actes de l'AP Madrid de 3-3-2014, i de les seccions 11a de 13-3-2013 i 19a de 18-1-2013 i 20a de 16- 4-2013 i 4-7-2013, de l'AP de València de 4-2-2013 i de Barcelona -11a- de 3-10-2013

3er) Incongruènciaextra petita: la condició de consumidora de l'executada no ha estat discutida d'advers. No ho nega l'executant. Ni tant sols en la impugnació. Recorda que la sentència del TJUE de 3-9-2015 indica que el concepte de consumidor és objectiu, sempre que s'actuï fora de l'activitat professional. El Jutjata quoincideix en incongruènciaextra petitaen considerar no consumidora aquesta part.

4rt) caire abusiu de determinades clàusules (clàusula sòl, interessos de demora, resolució anticipada): a) la clàusula sòl del 3% està recollida sense cap ressalt ni remarca, no es va explicar, estem en el mateix cas de manca de transparència de la sent. TS de 9-5-2013 . Invoca la sent. secc. 16a AP Barcelona de 31-5- 2016 que basant-se en l'anterior estableix que una condició general no negociada i emmascarada en no ser ressaltada, que impedeix al client obtenir una imatge clara de la seva transcendència econòmica és nul la perquè això implica abusivitat 8en aquell cas, afectant la quantia a executar, es va declarar el sobreseïment del procediment). Aquí estem en un cas en que afecta la liquidació del saldo deutor. Cladrà fer-ne una de nova.

b) quant als interessos de demora, del 19% anual, són clarament abusius atesa la jurisprudència del TS (sent. 22-4-2015 que fixa el límit en remuneratori + 2 punts)

c) quant al venciment anticipat per una sola quota impagada, remarca que en aquest cas hi ha hagut un venciment anticipat per l'impagament d'un seguit de quotes que representen 9.745,38 €, el 1,8% del capital prestat. Es tracta de clàusula no negociada, que genera un desequilibri greu entre les parts. Invoca la sent. secc. 4a de l'AP Barcelona de 10-6-2016 que anul la aquesta clàusula d'un préstec idèntic, de Caixa Penedès. Invoca l'Acte del TJUE d'11-6-2015 que ha suposat un canvi radical en judicar l'abusivitat intrínseca de la clàusula, s'hagi o no aplicat en els seus termes. I el canvi de criteri que ja s'ha donat a la secc. 9a de l' AP de València, en Acte de 14-7-2015 i la secc. 16 a de l' AP de Barcelona en Acte de 24-7-2015 i l' AP Pontevedra en Acte de 30-10-2015 . També la sent. de l'AP Barcelona -16a- de 31-5-2016.

Postula la revocació i el sobreseïment del procediment. Subsidiàriament, retrocessió de l'actuat a l'admissió de la demanda.

S'oposa la part executant (f. 44 i ss.) pels següents motius:

1er) No hi ha manca de legitimació activa perquè estem davant d'una veritable fusió per absorció primer de Mare Nostrum respecte de Caixa Penedès i després d'aquella amb banc Sabadell SA. No cal en aquests casos aplicar l' art. 149 LH . No és una cessió aïllada com la que preveu l' art. 1526 CC . Invoca nombrosa jurisprudència menor a favor d'aquesta tesi (cap de l'AP Barcelona).

2on) El recurrent no és consumidor. La prestatària és una SL. El préstec es va concertar dintre de l'àmbit de la seva activitat mercantil. Hi ha una presumpció d'activitat comercial (Acte 23-5-2016 AP Castelló). No se'ls pot aplicar la doctrina sobre l'abusivitat de clàusules continguda a la Directiva 93/13/CEE ni a la LGDCU. I la condició del prestatari s'estén als fiadors solidaris (Acte de la secc. 9a AP Madrid de 20-3-2009 .

3er) No es pot invocar l'abusivitat i nul litat de les clàusules sòl, venciment anticipat i interessos de demora.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Consta amb anterioritat a aquesta oposició l'incident dintre del procediment 164/2016 (Rotlle 679/2017) entre les mateixes parts consistent en l'apel lació contra l'Acte que va denegar suspendre la tramitació de l'expedient per prejudicialitat comunitària, resolt per Acte d'aquesta secció de data 8-2-2018 confirmant la decisió d'instància. Aquesta mateixa secció havia suspès amb caràcter general tots els incidents d'oposició en tràmit d'apel lació on s'invocava venciment anticipat per provisió de 1-3-2017. Un cribatge posterior va excloure de dita suspensió els litigis amb executat societat mercantil, prosseguint la tramitació.

b) Banco Sabadell SA (3-5-2016) va interposar demanda executiva hipotecària en reclamació de 492.608,26 € més altres 42.608,26 € per a interessos i costes de l'execució contra Areif SL, empresa dedicada a compravenda d'immobles, promoció i construcció, fisioteràpia, rehabilitació i massatges, tint, neteja en sec, rentat i planxat i restauració i hospedatge- a qui li va concertar un préstec Caixa Penedès (fiançat per Imagines u Piso SL) per 535.000 € el 31-5-2007 -tot indica que per edificar i dividir en horitzontal un immoble de tres plantes amb un habitatge per planta (f. 47 i ss.)-, procedint contra les tres finques hipotecades, les registrals 13282, 13284 i 13286 (que responen pel 30,61%, el 34,22% i el 15,1% respectivament), per haver deixat de pagar les quotes des de 31-5-2013.

Acompanya l'escriptura (f. 14 i ss. -535.000 €, interès inicial 5,250% el primer any fix, després variable, euríbor a un any + 1 punt, sòl del 3% i sostre del 19%, interès de demora del 19%) nota registral (f. 74 i ss.) i certificació registral (f. 76 i ss.) conforme la hipoteca està a nom de mare Nostrum SA (16-12-2015 ) i liquidació de saldo deutor de 20-6-2014 (f. 86 girat i ss.) que revela que a data de tancament (18-2-2014 ) s'havien produït 9 impagaments de 31-5-2013 a 31-1- 2014 (470.681,21 e de capital, 19.770,97 de quotes impagades, 706,02 d'interessos ordinaris, 1.306,06 d'interessos de demora i 144 de comissions -18 per rebut impagat-) i les notificacions corresponents (f. 92 i ss.); acompanya també l'escriptura de cessió parcial d'actius i passius de Banco Mare Nostrum SA a Banco de Sabadell SA de 31-5-2013 (f. 96).

c) L'Acte de 7-6-2016 (f. 122 i ss.) va despatxar l'execució sol licitada.

d) Areif SL es va oposar invocant manca de legitimació activa de banco Sabadell SA (no solament per no acreditar plenament la cessió concreta d'aquest crèdit a través d'una escriptura de cessió d'actius i passius genèrica, sinó també per no tenir inscrit al temps del despatx d'execució la hipoteca a nom de l'executant - art. 149 LH -) i l'existència al contracte de clàusules abusives (parteix de la base de que ha actuat com a consumidora i invoca com a tals la clàusula sòl, la clàusula d'interessos de demora i la clàusula de venciment anticipat).

e) L'executant va impugnar l'oposició manifestant que no hi ha manca de legitimació activa en tant que consta que es va tractar d'una fusió per absorció de Banco Mare Nostrum SA per Banco Sabadell SA (en quin cas no fa falta aplicar l' art. 149 LH ni el 1526 CC pensats per a cessions particulars, no universals) i per considerar que no és un motiu d'oposició de l' art. 695 LEC . Sense referir-se a l'executada com no consumidora va combatre la oposició per clàusules abusives defensant únicament la legalitat de la clàusula de venciment anticipat tal i com estava redactada i el fet que havien estat múltiples els impagaments. I apel lant al principi de conservació dels negocis jurídics.

f) La diligència de 10-10-2016 va convocar les parts a vista per al 26-10-2016 (f. 35 peça d'oposició) però es va suspendre perquè ambdues parts no la van considerar necessària (f. 37).

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 21 d'octubre de 2016 (f. 38 i ss. peça) desestima íntegrament la oposició a la demanda executiva.

Entén que no és aplicable al cas l' art. 149 LH en tractar-se d'una successió universal d'actius i passius de Mara Nostrum a Sabadell com abans ho havia estat de caixa Penedès a Mare Nostrum.

Entén que no se li poden aplicar a l'executada ni la qualitat de consumidor ni la normativa sobre abusivitat de clàusules.

Conseqüentment, mana seguir endavant l'execució

Amb costes a l'executada.

Quart.El primer i segon motius de recurs combaten la resolució impugnada sobre la base de la manca de legitimació activa de la part executant.

S'ha d'acollir.

Consta acreditat que Banc de Sabadell SA actua en aquest litigi com a entitat absorbent per cessió dels actius i passius de Banco Mare Nostrum quant a la titularitat activa del préstec hipotecari. Però també consta acreditat que al llarg del procediment el dret real d'hipoteca s'ha mantingut inscrit a favor de Mare Nostrum. Per tant, si bé Banco de Sabadell SA està legitimada com a creditora per a perseguir el seu crèdit, no ho està per interposar l'acció executiva hipotecària en no ser titular del dret real de garantia que pretén accionar 8 art. 149 LH ) fins que aquest sigui inscrit a nom seu.

Aquesta és la doctrina constant d'aquesta secció.

Com vam dir a l'Acte del rotlle 157/2015 (per citar potser el més recent d'aquest ponent) quan no està inscrit el dret real d'hipoteca a favor de l'executant el problema és de manca de pressupost processal del procés.

La prèvia inscripció registral no solament determina la legitimació activa a efectes de l'acció real hipotecària sinó que és una condició de procedibilitat per a que la demanda sigui admissible.

En aquell cas el Jutjat va apreciar aquesta nul litat de l'actuat d'ofici. I vam entendre que ho havia fet bé perquè no es pot entendre (com exposarem a bastament més avall) el procediment real hipotecari en exercici d'un dret real per qui no en sigui el titular registral; allí era Banco Mare Nostrum SA qui no acreditava tenir cedit ni inscrit un dret real que encara apareixia ser de titularitat de Caixa d'Estalvis del Penedès. En el cas que ens ocupa apareix encara cm de Banco Mare Nostrum, no de banco de Sabadell SA.

La Sala té el criteri de que la prèvia inscripció registral és un requisit de procedibilitat ( art. 149 LH i 244 RH ) quina absència, de no subsanar-se immediatament, dona lloc a la inadmissibilitat a tràmit de la demanda executiva hipotecària. O a la declaració posterior de que tot el procediment era nul per inadmissibilitat inicial.

Com vam expressar al Rotlle 513/2015, on d'alguna manera resumíem tota la trajectòria d'aquesta secció al respecte, en un cas on, certament, Caixabank SA accionava una garantia real hipotecària que no tenia inscrita al seu nom i que dimanava d'una escriptura signada al seu moment per Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, entitat que, després de dos processos de fusió, actualment no existeix en estar absorbida (integrada a Banca Cívica SA) per Caixabank SA però a quin nom encara constava inscrit el dret real de garantia en qüestió, tot i que hi ha disparitat de criteris entre les diferents Audiències, va cobrant cos la tesi mantinguda al llarg d'aquests anys per aquesta Secció, que considera la necessitat de complir amb allò que disposa l' art. 149 LH en tota execució hipotecària o pignoratícia, ja que es tracta d'una acció eminentment registral.

Ens referíem allí i hi tornem ara, a l'encara recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 636/2015, on ens remetíem al Rotlle 157/2015 que ja hem exposat més amunt.

Vam aleshores recordar que en aquell cas s'hagués pogut admetre una subsanació del defecte inicial (doncs el tràmit havia començat i s'havia dictat l'Acte d'admissió a tràmit de la demanda) si dintre del termini concedit s'hagués aportat la prova de la inscripció registral. El mateix hauria succeït si s'hagués subsanat en compliment d'un termini o condicions més laxes, com en el cas en que es va admetre a tràmit condicionadament a que s'acredités el canvi registral a favor de l'executant abans de l'eventual adjudicació i en que, efectivament, l'executant va complir amb l'establert pel Jutjat en l'Acte que va admetre a tràmit la demanda condicionadament(videla resolució d'aquesta secció del Rotlle 582/2015).

No és el cas que ens ocupa. Certament la prèvia inscripció és unprius, una condició de procedibilitat i, literalment, de no donar-se, impedeix l'exercici de l'acció.

I ens vam remetre, en aquesta línia, a la resolució que va resoldre el Rotlle 983/2014 vam dir, exposant més a bastament la nostra anterior doctrina:

'(...)Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim Banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa, titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La Sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta Secció ha estat aplicar l' art. 149 LH , pensat només per a cessions individuals, a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597/2014 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS, entre d'altres les de 5-11-1974 -EDJ 1974/85 -, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163 - o 23-10-1984 -EDJ 1984/7427), defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l'AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9a de l'AP de València de 4-2-2013, entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6- 2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondència del Registre de la Propietat amb el Registre Mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigència de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reprès un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini (no en el substantiu, sinó en el processal i registral) les successions universals.

La Secció 16a, en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015), FJ Vuitè, després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, en diu:

'una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el artículo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'

I esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3-2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, afegint:

'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer)(...)'.

Per tant, en el cas que ens ocupa cal estimar íntegrament aquest motiu i el recurs, sense necessitat -ni possibilitat- d'examinar els altres motius, revocar la resolució d'instància per inadmissibilitat de la demanda per manca de legitimació activa de la part executant i manar decretar la nul litat de tot l'actuat i l'arxiu de l'expedient.

Cinquè.La prosperitat plena del recurs exclou la imposició de les costes de l'alçada a cap litigant ( art. 398 LEC ). La desestimació, per inadmissibilitat, de la demanda d'execució comporta la imposició de les costes de l'incident a la part actora/executant ( art. 561.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Estimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part executada contra la Interlocutòria dictada el 21 d'octubre de 2016 pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de L'Hospitalet de Llobregat a les actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 164/2016 (Rotlle núm. 71/2017) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, desestimem per inadmissibilitat íntegrament la demanda absolem la part executada, manant arxivar el procediment i llevar els embargaments corresponents, amb imposició de les costes de la primera instància d'aquest incident a la part executant i sense imposició de les costes de l'alçada d'aquest incident a cap de les parts.

L'estimació total del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.