Auto CIVIL Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 441/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 441/2014
Autos num.: 103/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)
Clase:Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 256/2014
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª.MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Javier , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 14.5.2014 , dictado en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. ESTER PERACAULA BARO en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día tres de diciembre de 2014 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- Conforme lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el ejecutado Dn Javier recurso de apelación contra el Auto de 14 de mayo de 2014 que desestimó las causas de oposición a la ejecución alegadas por la parte deudora hipotecaria, formulándose dicho recurso al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal, en cuyo apartado.2 dispone: ' En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto- ley en los que se hubiese dictado auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en al apartado 7º del art. 557.1 y en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley' .



SEGUNDO.- Alegados como primer motivo del recurso aspectos formales sobre una ' mala aplicación de la prueba (sic) ', que invocaba la procedencia de prueba en la apelación y que ya fue respondida mediante Auto de esta Sala de 23 de octubre de 2014 denegando razonadamente la práctica de prueba en este trámite, se alega como motivo de fondo en primer lugar el carácter abusivo de la cláusula financiera QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, concretamente el apartado 2, donde se estipula que el prestatario queda obligado a abonar la prima que la CAJA debe satisfacer en contraprestación por el seguro de crédito concertado, en calidad de asegurado, con GE MORTAGE INSURANCE LIMITED ( 'GEMI') para el aseguramiento y buen fin del préstamo hipotecario.

Dicho motivo debe ser rechazado porque las causas de oposición que pueden ser alegadas a través del régimen transitorio en que se apoya el recurso, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, se circunscriben al carácter abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, art. 695.1.4ª de la LEC .

La cláusula a la que se refiere el recurso no fundamenta la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible en la misma, según se desprende de la certificación de saldo, cierre de cuenta y liquidación, por lo que no puede ser sometida al control de abusividad en la ejecución de bienes hipotecados y pignorados, previsto en la legislación citada, sin perjuicio de lo que pudiera alegarse en la vía declarativa.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso alega la abusividad de la cláusula sexta del préstamo hipotecario, que regula los intereses de demora establecidos en el tipo nominal anual vigente incrementado en seis puntos, con un límite máximo, a efectos hipotecarios del 15,75%.

Al respecto ha de significarse que respecto de la declaración de nulidad de los intereses de demora, ha venido siguiendo esta Audiencia el criterio adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles, de 28 de noviembre de 2012 en base a la doctrina del TJUE establecida en Sentencia de 14 de junio de 2012 y ratificada posteriormente en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, interpretando la Directiva 93/12 de la CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación a la normativa de España en esta materia, según la cual cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva queda vetada por oponerse tal facultad, que el art. 83 del R.D, Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, contempla, a la normativa comunitaria referida.

En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en el Auto de 22 de mayo de 2013 Y 6 de febrero de 2014 , por citar alguno, en un supuesto en el que el Juzgado acordó despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente en previsión a las costas de la ejecución, pero no se despacha ejecución por la suma correspondiente a intereses al tenerse por no puestas las condiciones del préstamo que fijaban el interés de demora en un 25% anual, al tratarse de una cláusula abusiva y por tanto nula, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios, arts. 82 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo . Dichas cláusulas abusivas no pueden ser objeto de integración, ya que los pactos que no respeten dicha normativa son nulos de pleno derecho.

Y continuaba exponiendo este mismo Tribunal: : ' Los argumentos del recurso de apelación en pro de que se despache ejecución también por el global de las cuotas impagadas, los intereses ordinarios y los intereses de demora establecidos en la cláusula abusiva citada, deben ser rechazados porque es criterio de esta Audiencia que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores, entre ellos los préstamos personales o hipotecarios, no existiendo razón alguna para su exclusión en la aplicación de dicha normativa. Tal normativa es de carácter imperativo y, por lo tanto, la inclusión de cláusulas abusivas en todo contrato celebrado con consumidores, incluidos los préstamos personales e hipotecarios, debe conllevar la declaración de nulidad de las mismas.

De acuerdo con dicha normativa se venía decidiendo que, a pesar de la apreciación de cláusulas abusivas relativas a intereses, tanto de demora como remuneratorios, se indicaba que procedía su moderación y se inadmitía la demanda para que por la parte demandante la presentara de nuevo ajustando los intereses a los limites legales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses a 2,5 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas, incluidos los préstamos hipotecarios y personales.

No es óbice la legislación procesal sobre la ejecución hipotecaria para apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues como se ha dicho, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de naturaleza imperativa y es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores. Por lo tanto, en todo caso, el Juez debe apreciar de oficio, aunque la legislación procesal no lo prevea, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. Este criterio ha sido ratificado por la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 '.

'Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando sobre la inadmisión de la demanda. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces el interés legal del dinero, entonces deberá admitirse la demanda excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva.

Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda'.

Atendiendo a las circunstancias del caso que nos ocupa, no se puede sostener que pueda considerarse abusiva la cláusula de intereses de demora al tipo nominal anual que inicialmente se pactó al 4,250% hasta el 30-09-2007, y el sucesivo revisable en periodos anuales sumando un margen del 1,250%puntos porcentuales al tipo de referencia que lo constituye 'la última referencia interbancaria a un año' y que ha dado lugar en el acta de liquidación de la deuda a un máximo aplicado de interés de demora del 9,294%, que teniendo en cuenta el interés legal del dinero vigente en la fecha de constitución de la hipoteca, 20 de marzo de 2007, era del 5%, con lo que el interés de demora pactado de sumar seis puntos al tipo nominal anual en vigor en cada periodo, no ha superado nunca tres veces el interés legal que establece el art.114 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria , ni siquiera las 2,5 veces que se venían exigiendo antes de la modificación de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Pero el añadido de ese tercer párrafo al art. 114 no se circunscribe a limitar los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero de préstamos o créditos para la adquisición de la vivienda habitual, sino que además establece que dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la LEC .

La cláusula sexta de la Escritura de Préstamo Hiporecario, al regular los intereses de demora, dispone que '... A tal efecto podrá la Caja capitalizar desde su vencimiento los intereses líquidos no satisfechos, cualquiera que sea su índole'. De este modo está posibilitando la capitalización de los intereses de demora en contra de lo que dispone el párrafo tercero de art.114 de la Ley Hipotecaria , que a su vez es de aplicación a los intereses de demora con garantía de hipoteca sobre la vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la LEY, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, cual es el caso. Así lo establece la Disposición Transitoria Segunda de la mencionada Ley1/2013 .

El recurso denuncia que '...podemos comprobar que para determinar el capital exigible se han capitalizado los intereses de demora, destacando que sobre dicha cantidad volverá posteriormente a aplicarse los intereses que se devenguen hasta la total resolución del procedimiento', lo cual constituye la aplicación de una cláusula abusiva que debe ser declarada nula.

Nada dice el escrito de oposición al recurso sobre este extremo negando o matizando tal afirmación, de modo que al apreciar la Sala que del farragoso 'Extracto de Préstamo ' presentado, así como de su cierre y liquidación, de similar dificultad para su comprensión, se desprende que efectivamente han sido capitalizados los intereses de demora devengados a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 que no habían sido satisfechos, por lo que debe declararse la abusividad de la parte de la cláusula de intereses de demora que prevé la posibilidad de tal capitalización, y puesto que ello ha determinado la cantidad exigible, art.695.1.4ª LEC , procede dar traslado a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de la cantidad objeto de reclamación, acogiéndose por ello este motivo del recurso, pero solo en parte, pues no es nula toda la cláusula de intereses de demora, sino aquella parte que permite la capitalización de los mismos en contra del mandato legal.



CUARTO.- Se alega también la nulidad de la cláusula suelo porque si bien del certificado emitido por la propia entidad se desprende que la Cláusula Financiera Tercera Bis que establece como Tipo de Interés Variable un tipo de interés nominal anual máximo del 9,750% y mínimo del 3,250%, no se ha aplicado a los tipos de interés correspondientes a los años 2009 a 2013, sí que se habría aplicado dicha Cláusula Financiera Tercera Bis, en cuanto a la cláusula suelo, a los intereses de los años 2007 y 2008, razón por la cual pide la declaración de abusividad y en consecuencia de su nulidad.

No puede compartir la Sala el criterio de quien recurre, porque segun viene entendiendo esta Audiencia, es un hecho que la estipulación que regula la cláusula suelo, no supera el análisis del control de transparencia exigido ante una cláusula que establece una condición no negociada individualmente. Control de transparencia que tiene por objeto supervisar si la información suministrada permitió a los consumidores prestatarios percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Consecuencia de lo expuesto es que debería inaplicarse la cláusula financiera mencionada al tener relevancia en la determinación de la cantidad exigible, pero resulta preciso argumentar cual sería el efecto de la inaplicación de cláusula suelo en el procedimiento de ejecución, como el presente, que será diferente del procedimiento declarativo ordinario en el seno del cual el Tribunal Supremo en Pleno de la Sala 1ª, dictó la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , en la cual establece un criterio, en el que, partiendo del carácter inicial de licitud de la cláusula suelo, del principio de garantía de la seguridad jurídica, art. 9.3 C.E , de la conservación de los efectos consumados de los contratos y elevando a la categoría de orden público el sistema económico, viene a declarar la no retroactividad de la citada sentencia que declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores, que constituían el objeto de aquel litigio, especificando en sus pronunciamientos que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de aquella sentencia.

Pero en el caso que aquí analizamos, ha de incidirse en que nos encontramos en un procedimiento especial de ejecución en el cual, la cláusula suelo de eventual abusividad, podría determinar la cantidad exigible en cuanto a las cuotas pendientes que no han sido abonadas y que fundamentan la ejecución. No así respecto a las cuotas que ya han resultado abonadas antes de la demanda de ejecución hipotecaria, que al no determinar la cantidad exigible ni fundamentar la ejecución, no pueden venir afectadas por el pronunciamiento de abusividad y la declaración de nulidad, debiendo plantearse su eventual afectación en el procedimiento declarativo correspondiente, que es en el que se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, declarando no obstante la irretroactividad de la misma por una serie de razones ya reseñadas.

Atendiendo a lo expuesto, al concurrir la circunstancia indicada de que la aplicación de la cláusula suelo se podría haber producido en su caso en las cuotas ya abonadas por el deudor hipotecario, que no han constituido el fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, no a las cuotas vencidas e impagadas, a partir del año 2009, que son las que han generado la ejecución y determinado su cuantía, por lo que ha de coincidirse con el criterio del órgano 'a quo' de que en el periodo de impago que ha motivado la ejecución, no se ha producido la aplicación de la cláusula referida, y por ello no ha de declararse la abusividad de la misma por ineficaz a los efectos de este litigio de ejecución hipotecaria, rechazándose el motivo del recurso.



QUINTO.- Por último, se cuestiona también la cláusula Novena d) relativa a costas y gastos, cuya ineficacia a los efectos del proceso es evidente, porque independientemente de que en ella se extienda el aseguramiento, entre otras cosas, a un importe máximo del 10% de la cifra del capital para costas y gastos, lo cierto es que el procedimiento se regula conforme a las reglas que se disponen en la LEC, con las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, de los arts 681 y siguientes de la misma norma, de manera que los gastos y costas del proceso se regirán por lo establecido en aquellas y en concreto, por lo que aquí se refiere, de acuerdo con lo que dispone el art. 575 apartado 1 bis, según el cual: ' En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'.

Consecuentemente, la referida cláusula no tendrá efectos económicos en la ejecución hipotecaria que queda sometida en su regulación a la LEC, conforme al principio de legalidad procesal del art. 1 de la misma, independientemente de lo que se haya estipulado en la escritura de hipoteca en cuanto a gastos y costas, por lo que este último motivo del recurso no es digno de acogimiento.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso, con acogimiento en parte de los motivos de oposición invocados en base al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución que introdujo el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, al apreciar el carácter abusivo de parte de la cláusula reguladora el interés de demora, en la cual se faculta a la Caja para capitalizar los intereses líquidos no satisfechos, cualquiera que sea su índole, comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación, de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ESTER PERACAULA BARÓ en nombre y representación de Dn. Javier , contra el Auto de 14 de mayo de 2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 103/2014 de los que el presente rollo dimana y revocamos en parte dicha resolución.

Y estimando en parte las causas de oposición a la ejecución alegadas por el deudor hipotecario, declaramos que debe continuar adelante la ejecución, por la cantidad que resulte, una vez se haya dado traslado a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de la cantidad reclamada suprimiendo la capitalización de los intereses de demora a las cuotas vencidas y no pagadas que fundamentan la ejecución y determinan la cantidad exigible.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.