Auto CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 561/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0008875
Rollo de apelación nº 561/2016.
Procedimiento de origen: Ejecución hipotecaria nº 677/2011
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: Dª Marí Luz , D. Cosme , D. Florian y D. Juan
Procuradora: Dª Ana Isabel Jiménez Acosta
Letrada: Dª Paloma López Arenas
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador: D. José Manuel Fernández Castro
Letrado: D. Guillermo López Morón
A U T O Nº. 26 / 2017.
En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández ha visto
el recurso de apelación, bajo el núm. 561/2016, interpuesto contra el auto de fecha veintiséis de noviembre de
dos mil catorce dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 677/2011, seguido ante el Juzgado
de lo Mercantil núm. Seis de Madrid.
Interponen el recurso de apelación Dª Marí Luz , D. Cosme , D. Florian y D. Juan , representados por
la Procuradora Dª Ana Isabel Jiménez Acosta y asistidos por la Letrada Dª Paloma López Arenas. Comparece
como parte apelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. José Manuel Fernández castro y asistida
por el Letrado D. Guillermo López Morán.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha veintiséis de noviembre de dos mil catorce se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid por el que se acordó desestimar la oposición a la ejecución formulada por Dª Marí Luz , D. Cosme y D. Florian , ordenando su continuación sin efectuar expresa imposición de costas.



SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpusieron recurso de apelación los ejecutados y, formalizada oposición, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día dos de febrero de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Marí Luz , D. Cosme y D. Florian formalizaron oposición a la ejecución hipotecaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 695.1 LEC alegando la extinción de la garantía o de la obligación garantizada.

Se sustentaba dicha oposición en que D. Florian alcanzó un acuerdo en noviembre de 2011 con la ejecutante para realizar pagos mensuales de 5.000 euros, efectuándose doce pagos por un total de 60.000 euros.

Con posterioridad, y al amparo de lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Dª Justa formalizó nueva oposición, esta vez en virtud de lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC considerando nulas por abusivas una serie de cláusulas contenidas en el contrato suscrito.

El auto dictado por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatorio de la oposición.



SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por los ejecutados.

Extinción de la garantía o de la obligación garantizada.

Como primer motivo del recurso se alega la 'existencia de un acuerdo de pago suscrito entre las partes' y, en consecuencia del mismo, la pluspetición en la presente ejecución ya que la propia ejecutante reconoció que la ejecutada había abonado cincuenta y tres mil quinientos euros, lo que no se tuvo en cuenta la despachar ejecución. Añade que se ha presentado copia de múltiples mails respecto de las negociaciones y del acuerdo vigente entre las partes y justificación de los pagos.

El recurso viene a alterar los términos en que fue formalizada la oposición, que no se sustentaba en la pluspetición sino en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada. Con el escrito de oposición se aportó un correo electrónico en el que BANKIA procedía a estudiar una propuesta de refinanciación.

En consecuencia, como señaló el auto recurrido, al margen de que se efectúen pagos parciales, ni consta ningún acuerdo que permita sustentar la oposición por el motivo invocado ni desde luego se ha extinguido la garantía o la obligación garantizada. El motivo no puede prosperar.



TERCERO. Pacto de liquidez.

La escritura de préstamo hipotecario objeto de las actuaciones incluye una cláusula por la que las partes convienen en que la liquidación se efectuará en virtud de documento elaborado por la Caja, haciéndose constar por el fedatario que intervenga a su requerimiento que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en el contrato.

Al parecer, entiende la parte recurrente que no se puede determinar la forma pactada por las partes en el contrato.

Debemos señalar en primer lugar que el pacto de liquidez resulta plenamente válido y eficaz. Como destaca la STS 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 : ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC, ni su DA 1ª, apartado 14ª .' Por su parte, la STJUE de 14 de marzo de 2013, C-415/2011, ap. 75, establece los criterios que deben ser considerados en garantía del consumidor Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

Por último, remitiéndonos de nuevo a lo establecido en la citada sentencia del Alto Tribunal, la determinación de la cantidad líquida en la forma establecida en la escritura no impide impugnar la liquidación por el correspondiente cauce de oposición, de manera que no queda afectado el derecho de defensa.

Finalmente la forma pactada no es otra que la que se desprende de aplicar las condiciones fijadas en la escritura, de modo que el tenor literal de la cláusula en cuestión resulta perfectamente claro y comprensible.

El motivo del recurso no puede prosperar.



CUARTO. Intereses remuneratorios.

Considera el recurso en relación a la cláusula relativa a intereses remuneratorios que, aunque inicialmente pudiera parecer que se fija un tipo de interés del 5% anual, se indica con posterioridad que será con carácter variable durante toda la vida del préstamo.

Esta alegación se mezcla con otra relativa a la determinación del tipo de interés variable que sostiene que la parte contratante no habría podido calcular la 'realidad' de los intereses exigidos.

Se añade la 'opacidad' en el cálculo del Euribor dependiente de una persona jurídico privada. Y sobre tal alegación se efectúa una cita de preceptos de manera atropellada ( artículo 101 del Tratado de la Comunidad Europea - suponemos que se refiere al mismo precepto del TFUE -, artículos 1.256 y 1.258 CC , Circular BE 8/1990 y artículo 574.1 LEC sobre la 'necesidad de detallar las operaciones de cálculo que determinen la cantidad reclamada', lo que viene a mezclar el cálculo de intereses con la liquidación a practicar a efecto de la ejecución).

Finalmente, tras referirse el recurso a la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula - lo que resulta incomprensible cuando ya se están efectuando todo tipo de alegaciones de parte sobre la cláusula en cuestión que motivan el recurso -, concluye este apartado con la mención del RDLeg. 1/2007 en relación con las cláusulas abusivas y de la Ley 7/1998 sobre interpretación de las condiciones generales de la contratación.

El escrito de oposición al recurso presentado por BANKIA es en realidad una copia de la contestación a la oposición, de manera que no guarda correlación con las alegaciones del recurso sino con la controversia en la primera instancia tal y como entonces se planteó.

No obstante hemos de rechazar con carácter previo los argumentos de dicha oposición. Se presume el carácter de condiciones generales de la contratación en las cláusulas de los contratos bancarios ( SSTS de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016 , entre otras) y dicho carácter afecta incluso a las cláusulas que definen los elementos principales del contrato ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , entre otras). Por otra parte la prueba de la negociación incumbe al predisponente ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015 y artículos 3.2 de la Directiva 93/13 y 82.2 RDLeg. 1/2007). Por último, bien es cierto que el control de abusividad no se proyecta sobre los elementos que definen el objeto principal del contrato (entre otras, STS de 14 de julio de 2016 ) pero, como veremos a continuación, lo que en realidad sustenta la pretensión de nulidad de la cláusula son reproches relacionados con la claridad de la misma.

Valoración del Tribunal.

La cláusula a la que se refiere la recurrente es la siguiente: TERCERA. INTERESES ORDINARIOS.

Primero.- La cantidad prestada devengará un interés nominal del 5,25% anual, con carácter variable durante toda la vida del préstamo con arreglo a lo indicado en la cláusula tercera bis. (...) TERCERA BIS. TIPO DE INTERES VARIABLE.

Primero.- El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de la firma del presente contrato, siendo durante el semestre, el que figura en el primer apartado de la cláusula financiera. Para semestres sucesivos el tipo a aplicar será ...

No es posible reprochar a la citada cláusula oscuridad alguna cuando claramente se fija el tipo de interés como variable, resultando aplicable en el primer semestre el inicialmente fijado del 5,25% anual.

Por otra parte se establece en la citada cláusula TERCERA BIS un tipo de referencia, que es el EURIBOR (más un punto) según la publicación oficial del Banco de España en el BOE.

El que los intereses se calculen por referencia a un tipo publicado en el BOE no puede ser objeto de reproche alguno. No se trata por lo tanto de que las partes (entidad financiera o prestatario) calculen ese tipo, sino de aplicar el tipo que se publique como referencial. Resulta igualmente irrelevante quién determina el tipo o el modo en el que se calcula. Las partes se remiten a la publicación del tipo de referencia para determinar el interés en el periodo correspondiente.

Por último, debemos destacar que el Tribunal Supremo, en su sentencia 770/2014, de 12 de enero de 2015 , ha analizado la determinación de índices de referencia, con cita de la doctrina del Centro Directivo: La Dirección General de los Registros y el Notariado se ha ocupado de dichos pactos de revisión de tipo de interés en sus resoluciones, rechazando, por falta de objetividad del tipo de referencia, que sea la propia entidad acreedora quien lo determine, ya que supondría una vulneración del artículo 1256 C.C , convirtiéndose en juez y parte y, de ahí, que para la estabilización del capital el artículo 219.3º RH se refiera a módulos objetivos. Además infringiría la Ley de Defensa de los Consumidores sobre desequilibrio entre las partes y condiciones abusivas de crédito (R. de 7 de septiembre de 1988).

Dicho Centro Directivo ha considerado objetivo el tipo de referencia cuando se fija por el promedio de los tipos preferenciales publicados por determinadas Entidades Crediticias relacionadas en la escritura (R. de 14 de enero de 1991) o incluso, tratándose de Cajas de Ahorro, siempre que en aquella relación no figure la Caja prestamista (R. de 13 de noviembre de 1990), pues aunque exista la Confederación de Cajas de Ahorro y una sospecha de influencia recíproca 'lo cierto es que ni la confluencia de intereses que entre las personas de cualquier naturaleza determina el que tengan iguales actividades empresariales ni siquiera, la pertenencia a asociaciones profesionales o a agrupaciones para satisfacción de esos intereses comunes marginales menoscaba la independencia económica y la autonomía de intereses en el ámbito empresarial de cada una de ellas.

Por eso no puede tacharse de parcial la determinación que las partes hacen en función de los intereses que rijan en tiempo determinado en cierto sector del mercado del que formen parte Cajas de Ahorro distintas de la prestamista'.

No constando en la estipulación segunda de la escritura de préstamo que el tipo de referencia dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito, habría de probarse que el tipo esté sujeto a su influencia en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

En este caso es evidente que el índice de referencia es objetivo, por lo que no cabe efectuar reproche alguno al respecto, y ninguna dificultad entraña la comprensión de lo pactado, lo que conduce a la desestimación del motivo.



QUINTO. Intereses moratorios.

Se refiere en último término el recurso a la cláusula relativa a los intereses de demora sobre la que se efectúan dos alegaciones: Que los intereses ordinarios se incorporan al capital para el cálculo de los intereses moratorios.

Que el interés moratorio resulta desproporcionadamente alto en comparación con el interés remuneratorio.

Valoración del Tribunal Anatocismo.

Respecto al pacto de anatocismo el Tribunal Supremo ha admitido expresamente su validez en las Sentencias de 8 de noviembre de 1994 y 4 de junio de 2009 , por lo que la cláusula no vulnera norma alguna.

Esta doctrina se reitera en la STS 770/2014, de 12 de enero de 2015 , destacando que el pacto resulta plenamente válido frente al prestatario, sin perjuicio de la extensión objetiva de la hipoteca frente a terceros: La sentencia recurrida no infringe en meritado extremo la doctrina de la Sala, como claramente aparece recogida en la sentencia de 4 de junio de 2009, Rc. 2586/2004 , que, en esencia, sostiene que: i) Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado no son jurisprudencia, no entran en el concepto del artículo 1.6 del Código Civil y no son alegables en un motivo de casación, por más que se le deba reconocer su alto valor jurídico y, dice la sentencia de 29 de enero de 1996 , es usual concederles una reconocida autoridad, en lo que insiste la de 2 de diciembre de 1998; ii) La alegación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria está fuera de lugar, ya que éste se refiere a la extensión objetiva de la hipoteca, en relación a tercero. Contiene dicha norma hipotecaria, una limitación de la responsabilidad de la finca, de forma que sólo perjudica a tercero la carga inscrita y con un límite de reclamación posible derivada de la misma. Distinta, es la contemplación del prestatario, respecto del que cabe el pacto de intereses convencionales a los que no alcanza esta limitación; iii) El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo.

Tras la reforma operada en el artículo 114 LH por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, - redacción no aplicable al supuesto que nos ocupa -, se establece en caso de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual, que, salvo el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) LEC , los intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso.

Dados los términos del recurso, de la mera existencia de un pacto de anatocismo no se desprende nulidad alguna. Por otra parte para poder analizar de oficio otras cuestiones en relación a la cláusula objeto del recurso el tribunal debe contar con todos los elementos de hecho y de derecho necesarios -entre otras, STJUE de 30 de marzo de 2013, C-307/11 -.

No obstante la cláusula relativa al pacto de anatocismo puede quedar afectada por la que contempla los intereses de demora, por lo que nos remitimos a lo que se expone a continuación.

Desproporción de los intereses moratorios. Nulidad de la condición general.

La cláusula relativa a los intereses de demora establece lo siguiente: SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.

Primera.- En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará la parte prestataria o deudor un interés nominal superior en CUATRO (4,00) puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos.

Conforme a lo establecido en las SSTS 265/2015, de 22 de abril y 364/2016, de 3 de junio , la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato: « La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.» Destacan además dichas resoluciones el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta.

En la STS 265/2015, de 22 de abril , se llevó a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, considerando «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Añade el Alto Tribunal que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, de ahí la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo.

Este mismo criterio se aplica a los préstamos hipotecarios la STS 705/2015, de 23 de diciembre , y se reitera en la sentencia 364/2016 de 3 de junio : Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario No se ha discutido en este caso la condición de consumidores de los prestatarios, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad de la cláusula a la que hacemos referencia, por resultar abusiva, al establecer un interés moratorio superior en cuatro puntos al remuneratorio.

Efectos de la nulidad por declaración de abusividad.

Conforme a lo que establecen las SSTS 265/2015, de 22 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 79/2016, de 18 de febrero y 364/2016, de 3 de junio , el efecto de la nulidad no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. La liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

Otras consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La declaración de nulidad de la citada cláusula provoca a su vez la nulidad de la cláusula relativa al pacto de anatocismo, tal y como establece la STS 705/2015 de 23 de diciembre (FJ Quinto, cuarto motivo): A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Por ello, aun cuando hemos señalado que el pacto es válido, la nulidad viene determinada por efecto consecuente a la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios.



SEXTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª constituye causa de oposición del ejecutado: ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. ' Sin embargo, tal y como establece el apartado tercero del citado precepto: ' De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' En consecuencia, el pronunciamiento no puede ser el sobreseimiento de la ejecución, como pretende la recurrente, sino la continuación de la misma efectuando una nueva liquidación en la que se excluya la aplicación de intereses moratorios, que serán sustituidos por los remuneratorios.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO. No cabe expresa imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Dada la estimación parcial de la oposición a la ejecución tampoco cabe efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Luz , D. Cosme , D.

Florian y D. Juan contra el auto dictado en fecha veintiséis de noviembre de dos mil catorce por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el procedimiento del que dimanan las actuaciones y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar, Estimamos parcialmente la oposición a la ejecución.

Ordenamos continuar la ejecución efectuándose previamente una nueva liquidación en la que no se aplicará la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario 'Intereses de demora', que declaramos nula por abusiva.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del incidente.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.