Auto CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 460/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

AUTO: 00026/2020

Modelo: N10300

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2015 0006731

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000250 /2015

Recurrente: Carmelo

Procurador: ANA TERESA DIAZ MELGUIZO

Abogado: BEATRIZ DURO ALVAREZ DEL VALLE

Recurrido: BANCO DE SABADELL SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: MARTA CALDERON NAGORE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

A U T O Nº 26/20

En GUADALAJARA, a tres de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Guadalajara, con fecha 18 de junio de 2018, se dictó auto, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARACIALMENTE la oposición formulada por , la procuradora Dña. Ana Teresa Díaz Melguizo, en nombre y representación de D. Carmelo, con la asistencia letrada de Dña. Beatriz Duro Álvarez del Valle, presentó escrito por el que se formulaba oposición a la demanda ejecutiva presentada por la procuradora Dña. Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad 'Banco de Sabadell, S.A.', con la asistencia letrada de Dña. Marta Calderón Nagore, de manera que

1. SE DECLARA la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula suelo contenida en la escrituras públicas objeto de autos, con la consiguiente inaplicación de la misma desde la fecha del contrato, de modo que se requiera a la entidad ejecutante para presentación de nueva liquidación de deuda que respete lo acordado mediante la presente, teniendo en cuenta, conforme al artículo 1.303 del Cc , los cobros que en virtud de dicha cláusula hubiera efectuado la entidad ejecutante desde la fecha del contrato con sus correspondientes intereses legales.

2. SE DECLARA la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula relativa al devengo de intereses conforme al año comercial de 360 días y no de 365, de modo que se inste a la parte ejecutante para presentación de nueva liquidación de deuda que tome en consideración que el año tiene 365 días y los años bisiestos 366 días.

3. SE ACUERDA la suspensión del presente proceso por prejudicialidad comunitaria hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en virtud de Autos de 8 y 22.02.17 en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado e interés moratorio.

Cada parte deberá atender el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo el dia de la fecha.

TERCERO.En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Por el Banco Sabadell SA se interpuso demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados contra Carmelo en calidad de deudor hipotecante.

Habiéndose opuesto el deudor hipotecante a la ejecución despachada, por auto de 18 de junio de 2018 de desestimó parcialmente la misma y, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, declaró la nulidad por abusivas de la cláusula suelo y de la cláusula relativa al devengo de intereses conforme al año comercial de 360 días y no de 365; y acuerda la suspensión del proceso de ejecución por prejudicialidad comunitaria hasta la resolución por el TJUE de las cuestiones prejudiciales en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado e interés moratorio.

Contra dicho pronunciamiento se alza el deudor hipotecario insistiendo en la falta de legitimación activa de la parte ejecutante pues el crédito fue vendido al fondo de titulización TDA 26-Mixto desde el 5 de julio de 2006, siendo la única representante de dicho fondo la Gestora Titulización de Activos SA SGFT, pues tiene la administración, aunque el emisor conserva la custodia; oponiéndose a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en cuanto al pronunciamiento sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses moratorios por abusividad, solicitando que se declaren nulas y se sobresea el procedimiento; y solicitando igualmente el sobreseimiento del procedimiento por haberse declarado nula la cláusula suelo, sin que proceda el recalculo de los interés por aplicación de la misma.

La parte recurrida-ejecutante se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: falta de legitimación activa del Banco Santander SL.

Carmelo, parte recurrente, al igual que hizo en la oposición a la ejecución hipotecaria planteada contra él por el Banco de Santander SL, insiste en la falta de legitimación activa de este último, que fue rechazada por la Juez de instancia argumentando que el Banco Guipuzcoano SA, suscritor del préstamo hipotecario con el recurrente el 27 de junio de 2005, lo cedió junto a otros, mediante la emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca a la entidad Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA, que los reagrupó y constituyó el Fondo de Titulización TDA 26-Mixto por medio de escritura pública de 5 de julio de 2006. Señala que el Banco de Sabadell SA, que sustituyó al Banco Guipuzcoano por fusión por absorción, ya no es titular de los créditos cedidos y dejó de ser acreedor, aunque siga siendo titular registral y mantenga la custodia, pero no la administración, sin que pueda basarse en el RD 716/09, anterior a la Ley 13/15, que es la aplicable.

La parte ejecutante se opone a dicho motivo alegando que nos encontramos ante un caso de fusión por absorción de entidades, no en un supuesto de cesión de crédito hipotecario por aplicación del art. 149 de la LH, estando el préstamo hipotecario inscrito en el Registro de la Propiedad a favor del Banco Guipuzcoano, al que sucedió.

(i).Esta Sala ya se pronunció, en un supuesto semejante al presente, a favor de la legitimación de las entidades financieras titulares registrales del préstamo hipotecario en el auto de 9 de diciembre de 2016. Como decíamos allí, el proceso de titulización de créditos hipotecarios consiste en que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una entidad de crédito (cedente) son cedidos en todo o en parte (porcentaje de participación) al fondo mediante la emisión de participaciones por el plazo restante al vencimiento de los mismos suscritas por el fondo -las participaciones hipotecarias- que, a su vez, efectuará, con cargo a este activo, una emisión de bonos que pueden negociarse entre inversores (normalmente inversores instituciones).

El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa atendiendo a que el presente procedimiento se inició el 23 de septiembre de 2015, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH), por el RD 716/2.009 de 24 de abril y la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, y por la Ley 5/2.015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, en cuyo título III (arts. 15 a 42) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones, sin que sea de aplicación la ley 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria a la que hace referencia el recurrente, pues entró en vigor el 11 de noviembre de 2015.

En art. 15.1 de la Ley 5/2015 se definen los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo. Por su parte, el art. 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario dispone que las entidades de crédito podrán hacer participar a terceros de los créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias, cuyo titular, en caso de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa, concurrirá en igualdad de condiciones con el acreedor hipotecario en la ejecución judicial contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su participación; por otro lado, añade que el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución y si no la instare dentro de los sesenta días desde que fuere compelido, podrá subrogarse en dicha ejecución. Además, el art. 26.3 del Reglamento de 2009 señala que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo; y su art. 30 establece que la ejecución del préstamo hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31 del mismo Reglamento; este precepto establece que, en caso de la falta de pago del deudor, el titular de la participación podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución, concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que éste siga contra el deudor y, si dicha entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días siguientes desde el requerimiento, dicho titular quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado.

Así pues, en base a tales preceptos cabe sostener que el emisor del préstamo hipotecario conserva su custodia y administración -a diferencia de lo mantenido en el recurso-, así como la titularidad del mismo, y las participaciones hipotecarias no pueden transmitirse directamente a los mercados, sino a través de Fondos de Titulización Hipotecaria. El Reglamento de Mercado Hipotecario establece un régimen diferenciado para dos tipos de participaciones: las de circulación libre que pueden ser suscritas por el público no especializado, y las de circulación restringida a inversores profesionales o institucionales, y la publicidad registral se limita a las participaciones de circulación libre y no resulta exigible para las de circulación restringida, publicidad que sí se halla legalmente prevista para la cesión de crédito hipotecario en el art. 149 de la LH en relación con el art. 1526 CC. Ello explica la legitimación extraordinaria que mantiene el emisor de la participación y titular registral de la hipoteca, aunque el Fondo titular de la participación pueda, por medio de su sociedad gestora, 'compelerle' para el ejercicio de la acción real ejecutiva y, en caso de pasividad de aquél durante los 60 días siguientes al requerimiento notarial de pago al deudor, promoverla o a reanudarla él mismo en la parte del préstamo correspondiente a su participación con los requisitos exigidos legalmente, entre los que se encuentran la expedición de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca.

En conclusión, conforme a dicha regulación, la simple titulización de los créditos hipotecarios no supone cambio alguno en la legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria. Al contrario, ésta permanece exclusivamente en favor del titular registral, único que puede ejercitar esa acción, sin que la titulización tenga incidencia alguna en la esfera jurídica del deudor o de los fiadores.

(ii).Trasladando lo expuesto al presente supuesto, debemos partir de que el crédito que se ejecuta tiene su origen en la escritura de préstamo hipotecaria suscrita el 27 de junio de 2005, y posterior novación del 1 de agosto de 2017, por la que el Banco Guipuzcoano concedía un préstamo de importe 200.000 € a Carmelo y Julia, para financiar la adquisición de una vivienda y sobre la que se constituyó hipoteca en garantía del crédito. Igualmente resulta acreditado y es notorio que el Banco Guipuzcoano, prestamista, se fusionó con el Banco Sabadell, por escritura pública otorgada el 21 de mayo de 2012, luego fue sucedida universalmente por el banco ejecutante.

No se cuestiona en esta segunda instancia y así resulta acreditado con la prueba documental aportada que dicho préstamo hipotecario fue cedido al Fondo de Titulización TDA 26-Mixto por medio de escritura pública de 5 de julio de 2006, siendo la gestora la entidad Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA. Si se examina dicha escritura, en lo referente a los préstamos hipotecarios, el cedente titular de los mismos, los transmite, mediante la emisión de participaciones hipotecarias, pero en modo alguno, trasmite la titularidad del préstamo hipotecario, de ahí, que se señale, en el punto 10.5 que el cedente continuará administrando los préstamos hipotecarios y no se notifique por ello a los deudores dicha cesión, comprometiéndose el cedente a la conservación y administración de los préstamos hipotecarios que sirven de cobertura a las Participaciones y los Certificados, añadiéndose que en base a conservar dicha administración, es por lo que el cedente respecto de los préstamos hipotecarios se compromete a realizar cuantos actos sean necesarios para mantener o 'ejecutar' las garantías y obligaciones que se deriven de los mismos, en definitiva, para llevar a buen fin dichos prestamos ya sea en vía judicial o extrajudicial. Es por ello, que la cedente, actora de este procedimiento, está perfectamente legitimada, en base a la jurisprudencia expuesta y al propio contenido de la escritura reseñada.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

TERCERO.Segundo motivo del recurso de apelación: indebida fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

En auto recurrido declara la nulidad del punto de la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2005 y que se mantiene en la posterior novación modificativa del año 2007 que indica: ' No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que una vez transcurrido el periodo inicial de intereses el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 3,00 % anual nominal ni superior al 15 % nominal anual'. Acuerda su inaplicación y que se proceda por la entidad financiera un recalculo de los intereses y de la deuda desde la fecha del contrato con sus correspondientes intereses legales.

Contra dicho pronunciamiento se alza la recurrente, si bien está conforme con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo establecida en el contrato del préstamo hipotecario suscrito, impugna que se establezcan como consecuencias el recalculo de los intereses por aplicación de la misma, solicitando que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

(i).Declarada la nulidad de la cláusula suelo, es de aplicación el art. 1.303 del CC, y la jurisprudencia que lo interpreta en orden a determinar sus efectos, entre ellas las SSTS de 11 de febrero de 2003, 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009, que señalan que el citado precepto: 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), lo que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 7 de enero de 1964 23 de octubre de 1973 . El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

(ii).En consecuencia, como señala el auto recurrido, declarada abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, no procede el sobreseimiento del procedimiento sino la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula desde el momento en que dicha cláusula haya comenzado a desplegar sus efectos y hasta su completa eliminación, junto con los intereses legales de dichas cantidades desde su cobro hasta su restitución. De ahí la necesidad de presentar una nueva liquidación con ese recalculo, lo que lleva a la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.Tercer motivo del recurso de apelación: oposición a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en cuanto al pronunciamiento sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

Habiéndose resuelto ya la cuestión prejudicial, es preciso determinar si es nula la cláusula 6.1 de vencimiento anticipado del contrato del préstamo hipotecario en virtud del cual se insta el despacho de ejecución hipotecaria 'por el impago de cualesquiera de las obligaciones de pago establecidas en la presente escritura y, en especial la de satisfacer a sus respectivos vencimientos las cuotas de amortización de capital y de los intereses correspondientes' y las consecuencias de ello, en su caso.

(i).En las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, se declaró que la posible abusividad de las mismas proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. No obstante, matizó que podía continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reportaba al consumidor. Concluían dichas sentencias, teniendo en cuenta lo declarado en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) y el Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumpliesen las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la LEC, ' los tribunales debían valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado, en función de los siguientes criterios: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.

Posteriormente, la STJUE, de 26 de marzo de 2019, del (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado, declaró lo siguiente: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Esto es básicamente reproducido por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, que introducen algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que «las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado».

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

En base a ello, el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019, señala: ' 8.-Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Pereniová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero '.

Y, por ello dicha sentencia concluye que: '...10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)...

11. Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario...'.

(ii).En el presente caso, tras aplicar la jurisprudencia expuesta, es claro que la cláusula 6.1 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 27 de junio de 2005, que regula el vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista por el impago de una única cuota, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, es abusiva y, consiguientemente, nula e inaplicable tal y como está redactada, y ello al no modular la gravedad del incumplimiento de un solo plazo, en función de la duración del préstamo (32 años) y su cuantía (200.000 euros).

(iii).Pero, como hemos dicho, la nulidad de esta cláusula de vencimiento anticipado no lleva aparejada por sí sola la consecuencia solicitada por el recurrente, de sobreseimiento del procedimiento, sino que procede determinar si, conforme a la doctrina y pautas establecidas en la STS, Sala de lo Civil, de 11 de septiembre de 2019, y que anteriormente se han transcrito, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad acreedora está justificado, y, en consecuencia procede con la continuación de la ejecución hipotecaria, como insta la parte ejecutante.

A este respecto, son datos significativos a tener en cuenta que el contrato de préstamo hipotecario fue suscrito entre las partes el 27 de junio de 2005 y la ejecución hipotecaria se inició por la entidad bancaria el 23 de septiembre de 2015, procediendo a su vencimiento anticipado el 10 de abril de 2015, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que lo hizo el 15/5/2013. En dicho préstamo hipotecario, el capital prestado asciende a 200.000 euros de principal, con un plazo de amortización de 360 meses (30 años), que se prorrogó dos más, a contar desde el 27 de junio de 2005. Luego, a la fecha de vencimiento anticipado el contrato se encontraba en su primera mitad, y las cuotas vencidas y no satisfechas equivalían al impago de 5 plazos mensuales, desde el 27 de noviembre de 2014 al 27 de marzo de 2015, de acuerdo con la certificación obrante en las actuaciones. Por tanto, de conformidad con el art. 24.1.b.1 de la LCCI, las cuotas vencidas y no satisfechas que suman 3680,06 euros no equivalen al menos, al 3% de la cuantía del capital concedido (6000 euros), ni superan 12 cuotas impagadas.

La consecuencia de lo anterior es que el vencimiento anticipado aplicado al préstamo hipotecario por la entidad financiera no estaba justificado, lo que debe llevar al sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que la entidad prestamista pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato con fundamento, no en la cláusula nula, sino en la ley, siempre que en el incumplimiento de las obligaciones de pago del prestatario concurran los requisitos en ella establecidos.

Por todo ello, procede la estimación de este motivo del recurso de apelación y la revocación del auto recurrido, aunque por otros motivos.

No se hace pronunciamiento respecto de la cláusula de intereses moratorios dado que el recurso de apelación nada dice respecto de ella.

QUINTO.Costas procesales. La aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, posterior a la fecha de interposición del recurso, y las dudas de derecho existentes conlleva que no proceda la imposición de las costas procesales.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Ana Teresa Díaz Melguizo, en nombre y representación de Carmelo, frente al auto de 18 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Guadalajara, cuyo punto tercero de su parte dispositiva debe ser del siguiente tenor: '3. SE DECLARA la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado establecido en el punto 6.1 de las escrituras objeto de autos y, en consecuencia, se tiene por no puesta en dicho contrato, debiendo acordar y acordando el SOBRESEIMIENTO y ARCHIVO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a instancia de la entidad Banco Sabadell SA contra Carmelo'.

Se confirman el resto de pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de costas en esta alzada, con devolución, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia para recurrir. La devolución se efectuará por el Juzgado de instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.