Auto CIVIL Nº 261/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 16/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 16/2015-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 777/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)
Parte/s apelante/s: Delfina , Horacio Y Raúl
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O Nº 261/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Barcelona, 27 de octubre de 2015

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 16/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Delfina , D, Horacio y D. Raúl contra Auto definitivo que dictó con fecha 7 de octubre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 3 Cornellá de Llobregat (UPAD) en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 777/2013, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra D/Dª. Delfina Horacio Raúl .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA planteada por la representación procesal de Delfina , Horacio y Raúl Se imponen las costas del presente incidente extraordinario de oposición a la parte ejecutada Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2015.

Quinto .- Ha actuado como Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Primero.- Frente a la resolución que rechazó en su integridad la oposición a la ejecución hipotecaria, se alzan D Delfina , D Horacio y D. Raúl , alegando, en síntesis: Respecto a los intereses moratorios, que el Auto no considera abusivos, relatan que la liquidación es confusa, mezclando intereses de demora y remuneratorios, en una sola partida y sin discriminación, contraviniendo el artc 114 de la Ley Hipotecaria, que solo permite devengar intereses sobre el capital, y los de demora no pueden capitalizarse, mientras que , en el caso, al capital se suman los remuneratorios, y sobre todo ello se aplican los moratorios. Que la clausula en abstracto , que adiciona 10 puntos, ya es abusiva, por genérica y aleatoria, aunque en la liquidación se limiten al 12%, que en la fecha de contratación el interés legal era del 4%, por lo que 2,5 sería el 10%, y que la declaración de ser abusivos debía comportar el sobreseimiento y también sería nulo el título. Que no cabe posibilidad de recálculo porque la demanda se presentó antes de entrar en vigor la ley 1/2013.

En segundo lugar, era nula la liquidación unilateral, que sabía que adeudaba cuotas, pero no el importe, al no haber recibido todos los recibos, ni extracto.

En tercer lugar, que era abusiva la clausula del vencimiento anticipado, sexta bis del crédito hipotecario, y sin que el Banco acreditara que se adeudaban tres mensualidades. Citaba la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, caso Aziz de 2 de mayo de 2013 , y suplicaban la revocación, declaración de nulidad de las clausulas y el sobreseimiento.

En escrito de fecha, 18.12.2014, hicieron nuevas manifestaciones, en orden a subrayar que se había impugnado la liquidación y que la actora no había acreditado que se debieran siete cuotas.

Segundo.- Consta en las actuaciones que en fecha 20 de Noviembre de 2013 se presentó demanda de ejecución hipotecaria, con fundamento en el contrato de crédito con garantía hipotecaria, con invocación de los correspondientes preceptos de la ley Hipotecaria y ley `procesal.

Tras autorizarse y despacharse la ejecución, por Auto de 2 de Diciembre de 2013, por escrito presentado en fecha 20 de Febrero de 2014, los ejecutados denunciaron la existencia de clausulas abusivas y vulneración de normativa comunitaria, en concreto las que recogían el vencimiento anticipado, intereses moratorios y liquidación unilateral de la deuda.

El Auto que resolvió la oposición, estimó que era válido este último pacto, por estar permitido en la Ley, y porque siempre se puede cuestionar la liquidación, cosa que no se había hecho, que el eventual carácter abusivo de la clausula de vencimiento anticipado considerada en abstracto no había tenido influencia, ya que la entidad esperó un plazo superior, incluso, al previsto en el artc 693 de la LEc, tras su última modificación, y que los intereses de demora aplicados, no superan 3 veces el interés legal del dinero, que los 10 puntos de incremento se hallará siempre dentro de los parámetros legales , cuando el tipo nominal sea igual o superior al 5%, y que aun cuando el tipo hubiera alcanzado un 13,49 %, en el acta de liquidación la entidad financiera los estableció en un 12%.

Tercero.- Las clausulas controvertidas son: Clausula sexta: Intereses de demora. Se fijan en el incremento de 10 puntos respecto al que devengue en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la clausula tercera y tercera bis.

Clausula sexta bis...entre otros incumplimientos y por ser el alegado en el escrito rector, d: la falta de pago de una cuota de intereses, o amortización o de la prima de riesgo..K: si incumple cualquiera de las obligaciones del contrato.

Pacto primero: Liquidación de la cuenta, conforme a sus libros, capitalización de los intereses en el momento en que sean adeudados en la cuenta.

Cuarto.- Conforme al art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Según el apartado 3 de tal precepto: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Por su parte, el art. 85.4 de la mentada Disposición General establece que son abusivas: 'Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable'.

Por lo que se refiere a las clausulas de vencimiento anticpado y de liquidación, debe recordarse la sentencia del TSJE de fecha 14 de marzo de 2013 , AZIZ, en la que expresó: 65 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

66 A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , aún no publicada en la Recopilación, apartado 22 y jurisprudencia citada).

67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

70 En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la sentencia Invitel, antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).

71 Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-11557, apartado 59).

72 Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada.

73 En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

75 Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

Ello se reitera en el Auto de 14 de Noviembre de 2013. En el 70 concretaba que incumbía al juez comprobar si la facultad de resolver el contrato dependía que la obligación revista carácter esencial, si está prevista para casos de incumplimiento grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo , si es una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, y si el Derecho nacional prevé medios adecuados que permitan poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo .

Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Por su parte, el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 , ha expresado: 52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Hasta ahora , no sin desconocer la libertad contractual que permite el artc 1255 del Código Civil, y entendiendo que las clausulas en abstracto podían ser abusivas, no decretábamos el sobreseimiento o inadmisión argumentando que no se había aplicado exactamente lo en ella dispuesto, ya que se ejecutaba cuando se daban varios incumplimientos, esto es, su ejercicio no era abusivo, como ha decidido el Juez a quo.

Mas , después de la resolución de 11 de Junio de 2015, hemos variado el criterio, y si la clausula en su redacción es nula, aunque se haya ajustado el ejercicio a las normas vigentes, tal derecho se apoya en una clausula abusiva, que por tanto, es nula y no puede despacharse ejecución en base a la misma.

Así, en nuestro rollo 686-2014, o en el 826-2014, hemos dicho: Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo.

- Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE trascrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 Lec , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Por ello, en numerosos casos, el cuarto requisito de los que menciona la STJUE tampoco se respeta en las escrituras de préstamo hipotecario.

Podemos concluir afirmando que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



QUINTO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 Lec ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no puede tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal contemplaba su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que, como hemos dicho, no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en Auto de 14 de julio de 2015.

Quinto.- Ello aplicado al supuesto presente, nos lleva a la estimación del recurso, dado que la ejecución se basaba en la clausula sexta bis, antes transcrita, que posibilitaba el vencimiento por cualquier incumplimiento y bastando un impago, lo que en modo alguno era proporcionado, en relación al tiempo e importe del préstamo, y no se preveía, por consiguiente, para un incumplimiento grave.

La consecuencia es que al fundamentarse la ejecución en una clausula nula, se decrete el sobreseimiento, como prevé la LEC, sin necesidad de entrar en el examen del resto de clausulas, que se antoja más conveniente, en su caso, en proceso ulterior de otra naturaleza.

Y así lo hemos mantenido en el rollo precedente , también en ejecución hipotecaria, razonando: El artículo 695 Lec , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Y, por último, porque la propia parte que formula la oposición articula en forma subsidiaria la nulidad de las cláusulas que no comportan el sobreseimiento respecto de esta petición principal.

Estimada ésta, huelga pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias.

Sexto.- Como quiera que hemos realizado tal cambio de postura, y ello en base a reciente sentencia del TJUE, no efectuamos expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Se estima el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Delfina , D Raúl y D Horacio , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Cornellá de Llobregat, en los autos de ejecución hipotecaria 777-2013, de fecha 7 de Octubre de 2014, revocando dicha resolución, y dictando en su lugar la presente por la que ordenamos el sobreseimiento del proceso, sin pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario, ni extraordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento; doy fe.-