Auto CIVIL Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 973/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 973/2015
Incidente de Oposición a la Ejecución núm. 776/2013
Juzgado Primera Instancia núm. 3 de Vic
AUTO núm. 263/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
D. MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 13 de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Incidente de Oposición a la Ejecución, tramitado con el número arriba expresado por el Juzgado Primera
Instancia núm. 3 de Vic, por virtud de demanda de ejecución formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA contra RIME 2005 SL, Alvaro y Cesareo pendientes en esta instancia al haber apelado los
dos últimos ejecutados el auto que dictó el referido Juzgado a quo el día veintidós de junio de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada, como parte apelante, Alvaro y Cesareo representados por las
procuradoras de los tribunales Sras. Elvira Casasus García y Mercé Pijoan Badía y defendidos por los letrados
Sres.Berta Chandre i Jofré y Inma Casassas Molist y la parte ejecutante, en calidad de parte apelada,
representada por el procurador de los tribunales Sr. Ricard Ruiz López y asistida del letrado Sr. Roman Piñana
Morera.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la primera de las resoluciones apeladas resolución apelada es del tenor siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución presentada por Alvaro y Cesareo debiendo seguir los trámites de la ejecución conforme a lo ordenado manteniendo las garantías que en su caso se hubieren acordado con imposición de costas a la parte ejecutada."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación las referidas litigantes.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que no presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día cinco de julio de dos mil dieciséis.

Actúa como ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.1.- Frente al auto dictado por el juzgado a quo que desestimó íntegramente la oposición de la parte ejecutada comparecida, Alvaro y Cesareo , frente al despacho de ejecución a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, formula recurso de apelación dicha ejecutada mediante el que impugna la desestimación de su oposición a la ejecución.

1.2.- En primer lugar, hemos de recordar que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, en su condición de prestamista, otorgó, el 16 de febrero de 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la sociedad RIME 2005, SL, en su condición de prestataria, compareciendo Alvaro [éste en su condición además de administrador de la sociedad de capital deudora] y Cesareo , ambos como fiadores de dicha operación por un importe total de 450.000 euros. Asimismo, en fecha 16 de diciembre de 2010, se otorgó otra escritura pública de ampliación de capital y de novación modificativa del anterior préstamo con garantía hipotecaria concedido a favor de Rime 2005 SL y compareciendo, los hoy apelantes, también como fiadores de dicha entidad mercantil. El objeto de dicho préstamo, como se deduce de ambas escrituras públicas era para financiar determinadas construcciones inmobiliarias y, asimismo, el objeto social de Rime 2005 SL consta que es, además, el de la promoción inmobiliaria.

1.3.- Dicho lo anterior, debe resolverse si la parte ejecutada es consumidora o usuaria, teniendo en cuenta el carácter de orden público económico que ostenta la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a analizar ex oficio la existencia de aquéllas en los contratos celebrados con consumidores.

El art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), define :'« consumidor»: cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión ;' En el art. 3 del RDL 1/2007 , modificación Ley 3/2014, se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ". En el art. 4 de la misma norma legal se establece que " A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ".Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

1.4.- La Sentencia TJUE de 3 Septiembre de 2015 Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A. (2014)] señala que: " 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva. 16. Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional » toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13 , actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. 17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, yC-537/13, EU:C:2015:14 , apartado 21)". Añade dicha sentencia del TJUE que " 29. En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito". Por último, recordar que, en sentencias del TS como las de 10 de marzo , de 7 de abril y de 28 de mayo de 2014 , se ha determinado que " la pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios ".

2.1.- Dicho lo anterior, no debe resultar controvertido el carácter de no consumidores de los ejecutados, ya que no actuaron <
2.2.- Desestimado en la primera instancia ese motivo de oposición, la parte ejecutada reitera en esta alzada la alegación de que al ser fiadores de un préstamo con garantía hipotecaria, la presente acción ejecutiva no podría dirigirse contra los mismos. Sin embargo, en nuestro auto de fecha (RA 49/2015) señalamos al sobre este particular que: "

TERCERO.- Decisión del tribunal (I): legitimación del fiador en el proceso de ejecución hipotecaria. Planteamiento general del problema.

1.- La cuestión ha sido objeto de discrepancias importantes en la interpretación del artículo 579 LEC , en su redacción anterior y actual. Para comprender el alcance del precepto veamos su evolución: a) el precepto incorporado a ese artículo en su número 1 aparece con la ley del año 2000, pues con anterioridad, la ejecución hipotecaria del artículo 131 LH finalizaba y, si no se había conseguido la plena satisfacción del acreedor ni se había limitado la responsabilidad a la garantía hipotecaria, el acreedor ejercitaba su derecho al cobro del exceso a través del procedimiento de ejecución ordinaria, dirigida contra el propio deudor o los fiadores.

b) la situación cambia radicalmente con la nueva ley procesal, pues el artículo 579 dice: 'Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.' Se abre, pues, la vía a continuar en el mismo proceso la ejecución contra otros bienes distintos de la finca hipotecada, una vez se ha revelado que la realización de la finca no cubre la deuda.

c) este artículo es reformado por ley 37/2011 quedando con la siguiente redacción: 'Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.' Las diferencias quedan subrayadas en la transcripción de las respectivas versiones.

En la exposición de motivos de la ley 37/11 se hace alusión a la reforma que nos ocupa diciendo que 'En cuanto a la ejecución de sentencias, se aclaran aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables' d) la ley 1/13 también modifica el artículo un nuevo número, que en nada afecta a lo que ahora estamos analizando.

2.- Es claro que con la reforma de 2011 a lo que se ha tendido, como dice expresamente la ley, es 'a optimizar los procedimientos, a suprimir trámites procesales innecesarios o a sustituirlos por otros más breves...'.

Que ahora se puede ir contra personas distintas del titular de la finca hipotecada es claro. Lo que debemos determinar aquí no es si esa ampliación subjetiva del proceso afecta también al fiador, sino si éste puede ser demandado, como decía la demanda, 'a los efectos del artículo 579 Lec '.

Que el proceso de ejecución hipotecaria va dirigido a la ejecución de la finca hipotecada, lo dice el artículo 682 Lec ('Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.') Que no pueden acumularse ejecuciones ordinarias a la hipotecaria también lo dice la ley ( artículo 555 Lec : 'Cuando la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes.') Sin embargo, el artículo 579 Lec matiza las anteriores normas al permitir: a) que realizada la finca hipotecada y constatada la insuficiencia de lo obtenido con su subasta para cubrir la deuda, se pueda 'despachar ejecución' en el procedimiento de ejecución hipotecaria contra bienes distintos de la finca.

b) que llegados a ese trance de insuficiencia de la finca para cubrir la deuda, en el mismo procedimiento se abre una ejecución ordinaria.

3.- Ante la concatenación de una ejecución hipotecaria y otra ordinaria en un mismo proceso, el artículo 579 Lec se remite a las normas de la ejecución ordinaria. Y a la vez dice que esa ejecución se seguirá contra las personas que proceda.

Ya en el ámbito de la ejecución ordinaria, parece claro que la acción ejecutiva se podrá dirigir contra cualquier obligado por la deuda, incluidos los fiadores personales solidarios (así resulta del artículo 685.5 Lec ).

4.- Si partimos de esta premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que contra el fiador solidario sólo se puede despachar ejecución (en el caso de que se haya optado por la ejecución hipotecaria) una vez se constata que el producto de la subasta de la finca es insuficiente para cubrir la deuda; es decir, no se puede despachar ejecución contra él al instarse la ejecución hipotecaria.

Y, por el contrario, también se llega a la conclusión de que llegado aquel momento, la ejecución podrá seguirse contra él.

Pues bien, el problema que se plantea en nuestro caso es si es viable dirigir la demanda contra el fiador a los efectos del artículo 579 Lec (es decir, para el caso de que la finca no cubra la deuda).



CUARTO.- Decisión del tribunal (II): legitimación del fiador en el proceso de ejecución hipotecaria.

Posibilidad de ser demandado a los efectos del artículo 579 Lec .

1.- El artículo 685.5 Lec dice claramente: 'A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.

La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.' 2.- Es cierto que el auto por el que se despachó ejecución iba dirigido frente al deudor hipotecante, Sr.

Jose Francisco , y frente a los fiadores personales, entre ellos el apelante. Pero también es cierto que: a) en la demanda se indicó que se dirigía la demanda frente a los fiadores a los solos efectos del artículo 579 Lec ; es decir, para poder dirigir la ejecución ordinaria ulterior frente a ellos en este procedimiento.

b) en el propio auto que despachó ejecución contra todos los demandados, se decía a la vez que se hacía 'respecto de la finca' hipotecada; es decir, no contra bienes de los fiadores.

Por lo tanto, el hecho de que 'se despachara ejecución' frente al fiador no se corresponde con la realidad, parece claramente fruto de la utilización de un modelo estereotipado, y lo único que se hizo fue darle traslado de la demanda, pues ninguna actuación ejecutiva se ha seguido contra él.

3.- Partiendo, así, de que la demanda sólo se dirigió frente al fiador a los fines indicados, hay que determinar cuál es su posición en el proceso al que ha sido llamado. Es decir, ¿puede formular oposición en su condición de fiador y, como dice el artículo 1583 CC oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, salvo las que sean puramente personales del deudor? Entendemos que sí. Es cierto que no se le nombra directamente en el artículo 685.1 Lec , pero, tal y como hemos visto, el número 5 de ese artículo exige que se le notifique la existencia de la demanda hipotecaria desde el primer momento, si después se quiere actuar contra él en el supuesto del 579 Lec.

Esa exigencia parece que no casa con impedirle intervenir en el proceso al que es llamado e impedirle actuar en la defensa de sus intereses. En este sentido, el auto 27.3.15 de la sección 16 de esta Audiencia dice que 'El fiador está muy interesado en la ejecución hipotecaria. Esta no puede dirigirse contra él, pero si de la misma no se obtienen suficientes recursos para pagar la deuda, él tendrá que responder. Luego le interesa muy especialmente que el procedimiento se desarrolle de modo regular y se obtenga la mayor cantidad de dinero posible por la venta del bien hipotecado, a cuyo efecto puede, incluso, procurar la concurrencia de postores a la celebración de la subasta.

El artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que la demanda debe dirigirse contra el deudor y, ciertamente, el fiador no lo es en sentido estricto. Pero está muy cerca de serlo. De hecho la experiencia enseña que es muy frecuente que el bien hipotecado no cubra la totalidad de la deuda, por lo que las ejecuciones hipotecarias suelen terminar en ejecuciones por deudas personales. Puede decirse que el fiador es un cuasi deudor. Por ello y por el alto interés que tiene en el desarrollo regular de la ejecución hipotecaria se estimará el recurso para que se permita que intervenga en el proceso, pero sin requerirle de pago ni realizar actuaciones ejecutivas contra él mientras dure la ejecución hipotecaria.' 4.- En el ámbito conceptual, el procedimiento de ejecución hipotecaria es de naturaleza real, va contra la finca hipotecada. Y por eso, numerosas resoluciones rechazan la posibilidad de incorporar al mismo una ejecución personal. Ya nos hemos referido a esta cuestión en el fundamento anterior.

Pero lo cierto es que si llevamos esa afirmación al extremo, el primer apartado del artículo 685 Lec carece de sentido al exigir que se demande siempre al deudor, aunque no sea hipotecante, pues nada tiene que ver él con la finca hipotecada. La misma sección 16, en auto de 22 de septiembre de 2015 dice: 'Por tanto, en principio, a diferencia del llamado fiador hipotecario - hipotecante no deudor-, el fiador solidario no tendría legitimación pasiva en el proceso de ejecución hipotecaria, porque no cabe dirigir contra él la pretensión de naturaleza real que se ejercita en la acción hipotecaria.

Ahora bien, cuando el propietario de la cosa hipotecada y el deudor personal son personas distintas, es el propietario de la cosa -y no el deudor no propietario- quien sufrirá los efectos de la ejecución de la hipoteca y, pese a ello, la demanda ejecutiva también deberá dirigirse contra el deudor personal ( artículo 685.1 LEC ). La acción hipotecaria se tiñe así de una naturaleza mixta, puesto que se dirige no solo contra los bienes que responden sino contra las personas que deben.

Como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo de 2013 (BOE de 11 de abril), existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria que podrían explicar que el legislador exija que la acción se dirija también contra el deudor aunque no sea dueño de la finca. Aparte de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, en cuanto a la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

El fiador personal se halla en una posición similar al deudor personal y tiene, como él, interés en el proceso de ejecución hipotecaria (por su responsabilidad personal en una futura ejecución). Si ha de llamarse al deudor como demandado en la ejecución hipotecaria, porque está obligado a pagar pese a no ser propietario del bien hipotecado, parece lógico llamar también al fiador La dicción del artículo 685.1 LEC , en la interpretación más conforme con la jurisprudencia constitucional que exige a los jueces velar para que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución puedan comparecer y ser oídos para garantizar su defensa, no impide la llamada de los fiadores como demandados. ".

De ahí que, en el presente caso, deba estimarse en parte el recurso de apelación promovido por Alvaro y Cesareo en el sentido de tener por bien formulada la demanda contra los fiadores apelantes, pero solo a los meros y exclusivos efectos de lo previsto en el art. 579 LEC ya que la presente ejecución, en realidad, sólo se dirige exclusivamente contra los bienes hipotecados.

Todo lo anterior lleva a la estimación en parte de este motivo y del recurso.

3.- Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a la parte recurrente al haberse estimado solo en parte su apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Alvaro y Cesareo contra el auto dictado por Juzgado Primera Instancia núm. 3 de Vic dictado en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido de declarar bien formulada la demanda ejecutiva frente a pero a los solos efectos de lo previsto en el art. 579 de la LEC , todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por este nuestro auto, del que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.