Auto CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1341/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1341/2016-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 22/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA
Parte/s apelante/s: Carlos Jesús Y BANCO SANTANDER, S.A.
Parte/s apelada/s: AIQON CAPITAL (LUX) S.Á R.L.
A U T O Nº 263/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, 19 de septiembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1341/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D. Carlos Jesús contra Auto definitivo que dictó con fecha 13 de octubre de 2015 el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 22/2015, seguidos a instancia de AIQON CAPITAL (LUX) S.á r.l. contra D. Carlos Jesús .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: DISPONGO: Desestimar la oposición planteada por Don Carlos Jesús , representado por la Procuradora Sra. Beltri, frente a la ejecución despachada en su contra a instancia de BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Sales, debiendo seguir adelante la ejecución frente al mismo, por la cantidad despachada, y condenándose al ejecutado al pago de las costas causadas con motivo de este incidente de oposición.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 12 de septiembre de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento incidental y recurso de apelación con oposición de la parte ejecutante.

A la ejecución despachada basada en un título no judicial, en concreto de una póliza de préstamo suscrita en 2010, se opuso el ejecutado don Carlos Jesús , alegando diversos motivos, que le fue tramitada conforme a los motivos de fondo referidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dicha oposición se resolvió por auto de 30 de septiembre de 2015 desestimando íntegramente la misma, y declarando procedente que siguiera la ejecución adelante por la cantidad despachada en su día, con condena en costas incidentales al ejecutado. Ese auto se recurre en apelación por dicho ejecutado ya expresado.

Se basa en reiterar la alegación de falta de negociación individual, desequilibrio de obligaciones entre las partes, el supuesto carácter usurario de los intereses remuneratorios, una contradictoria infracción de normas procesales, en cuanto se basa en el art. 557.1.7ª LEC relativo a motivos de fondo, referido al carácter abusivo de los intereses remuneratorios, y en la situación de desempleo del apelante, con petición subsidiaria de un periodo de carencia de la cantidad debida de dos años a partir de la sentencia de la Sala que resuelva el recurso, aunque en forma un tanto enrevesada o contradictoria porque esa petición en otrosí segundo se hace al Juzgado, no a esta misma Sala.

La parte adversa, en concreto AIQON CAPITAL (LUX) S. à r. l. se opuso a dicho recurso de apelación, pidiendo la desestimación íntegra del mismo, la confirmación en todos sus extremos de la resolución apelada, y la expresa imposción de costas al recurrente, por argumentos que no se reiteran en aras de brevedad.



SEGUNDO. Inoponibilidad legal de la oposición fundada en el carácter usurario de los intereses remuneratorios y del control legal como abusivo de dicho interés, conforme a la normativa de consumidores y usuarios.

Aceptamos los fundamentos del auto recurrido, en orden a evitar una inútil reiteración de argumentos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 557 LEC , en caso de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales: 1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4ª Prescripción y caducidad.

5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

Una vez se dictó un primer auto de 20.4.2015, tras el trámite de audiencia previa de abusividad de la cláusula de intereses de demora, excluyendo tales intereses de la ejecución despachada en el mismo auto, ninguno de los motivos alegados tiene amparo en ninguna de las causas taxativas establecidas en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo el motivo de supuesta abusividad de los intereses remuneratorios el que puede suscitar mayores dudas.

Pues bien, son dos cláusulas distintas la del interés remuneratorio, que es precio del dinero prestado que no puede ser objeto de abusividad, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , formando parte de la definición del objeto principal del contrato, en este caso de préstamo de consumo no preconcedido; y la de interés de demora ya declarada implícitamente nula por abusiva, y en cualquier caso inaplicada en la resolución no recurrida.

La misma jurisprudencia realiza esa nítida distinción relevante en este caso: STJUE de 20 de enero de 2015, a tenor de dicha Directiva los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, ese mantenimiento del contrato ssea jurídicamente posible, citando las sentencias Banesto, Asbeek Brusse y Man Garabito.

Pues bien, la cláusula de interés remuneratorio es totalmente distinta de la cláusula penal de interés de demora, o pena convencional. La primera precio del contrato, la segunda sanción por su incumplimiento.

La STS 22.4.15 , tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios.

Sin embargo, la sentencia de 27.12.15 extiende inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' El Tribunal Supremo llega a esa unánime conclusión de su Pleno tras resaltar que no cabe, de acuerdo con la doctrina del TJUE, la integración de la cláusula declarada nula. Y así lo dice en la sentencia de 22 de abril al señalar que: ' La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad .

La aplicación de esta doctrina comporta la estimación parcial del recurso y la extensión de la ejecución a los intereses remuneratorios hasta el completo pago '.

En efecto, la STS de 23 de diciembre de 2015 , al analizar el segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios), establece lo siguiente: 'Planteamiento: 1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC , por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: 'Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª'.

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad en abstracto de un determinado tipo de interés.

Decisión de la Sala: 1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH , al decir: «...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, .... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato'».

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos.

Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: « La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión ».

En el tercer motivo de la STS ya indicada, de forma resumida se argumenta que la sentencia de la Audiencia Provincial se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora y sitúa el enjuiciamiento de la abusividad en el artículo 85.6 TRLGCU (cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones); olvidando su naturaleza sancionadora, que conduciría a enjuiciar esta cláusula conforme al artículo 82.1 TRLGCU (desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato), esta es la decisión de la Sala: '1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

En definitiva, no puede entrarse en esa supuesta abusividad contradictoria del precio del contrato, máxime cuando en un préstamo como el presentado la única parte que tiene obligaciones es la prestataria, obligada a devolver el dinero prestado, más los intereses remuneratorios correspondientes, incluidos en la definición del objeto principal del contrato, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva europea 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así pues, en cuanto a esa cláusula remuneratoria, que retribuye el dinero prestado por el banco, el control a ejercer sería uno primero de inclusión conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, siguiendo con el control de transparencia en el ámbito de esa misma Ley 7/1998, de 13 de abril, como señala la jurisprudencia al respecto, para terminar con el específico control de abusividad que es el único referido taxativamente en el art. 557 LEC , y que, en este caso, en cuanto a esa cláusula especifica retributiva del préstamo ya hemos visto que no podría amparar al apelante.

Por lo demás, insistir en que el supuesto carácter usurario del préstamo otorgado en 2010 exigiría de un proceso declarativo previo, no siendo el proceso ejecutivo sumario cauce procesal adecuado para el examen de ese supuesto carácter usurario del préstamo, como demuestra el uso del adverbio solo en el art. 557.1 LEC , por aplicación del principio de legalidad general - art. 9.3 CE - y en especial de legalidad procesal, art.

1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la única vulneración legal clara de los derechos de la parte ejecutante se derivaría de solventar por esa vía procesal esa alegación del ejecutado al oponerse al auto despachando ejecución sin inclusión de los intereses de demora, consituyendo un puro contrasentido que se pretenda que se debería haber resuelto tal oposición conforme al art. 557.1.7ª LEC , que no se refiere para nada a dicho carácter usurario de la cláusula retributiva del préstamo, sino solo al carácter abusivo distinto de esa cláusula, lo que constituye, a su vez, otra paradoja inasumible por el tribunal.

Colma la incongruencia que el recurso pida, en su suplico, la nulidad de actuaciones sin señalar ninguna irregularidad concreta para ello, y en especial, sin ampararse siquiera en las causas distintas establecidas en el art. 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el ámbito limitado de este recurso, artículos 456 y 465 de ese mismo texto legal , abstrayendo que tampoco podría nunca desestimarse la demanda ejecutiva, sino acaso revocar el auto apelado, no siendo este proceso declarativo ordinario, sino ejecutivo del libro tercero del Código procesal.



TERCERO. La situación de desempleo y la carencia procesal de dos años solicitada por el Sr.

Carlos Jesús .

Se argumenta por último respecto del desempleo del Sr. Carlos Jesús , sus otras deudas, y su falta de intención de impago, pero, por muy comprensibles que sean esas razones, lo cierto es que el reiterado principio de legalidad general y procesal impiden conceder esa carencia infundada de dos años de suspensión de la ejecución, a contar, además, desde el auto -no sentencia- de esta Sala, a diferencia de lo que sucede en un ámbito más coercitivo como el del procedimiento hipotecario, en que está en juego la misma vivienda del ejecutado.

Justo al contrario, esa suspensión iría en contra de la claridad de lo dispuesto en el art. 565 de la LEC , en cuanto se opone a dicha petición la parte apelada, y dado lo dispuesto en el art. 24 CE que solo permite otorgar la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses legítimos, o sea, fundados en la ley positiva.

Por tanto, se rechazan también estos últimos motivos del recurso de apelación.



CUARTO. Costas.

En materia de costas de apelación resulta de aplicación el art. 398.1 LEC , de manera que la desestimación total del recurso conlleva su imposición a dicha persona apelante, conforme al principio del vencimiento objetivo o victus victoris por el que se decanta preferentemente el art. 394 LEC , aplicable por remisión al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Jesús contra el auto de 30 de septiembre de 2015 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en su integridad dicho auto, sin dar lugar a lo pedido en otrosí segundo de dicho recurso. Con expresa condena en las costas devengadas en esta segunda instancia a dicha persona apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.