Auto CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 218/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

A U T O NÚM. 263
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA
REFERENCIA:
JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
ASUNTO CIVIL: EJECUCIÓN TITULO NO JUDICIAL Nº 548/2014
ROLLO DE APELACIÓN: 218/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 20 de noviembre de 2018,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha
visto el Rollo de Apelación de la referencia para ver y fallar el recurso formulado contra el Auto de 20/09/2017,
dictado por el Juzgado de Primera Instancia referido en el procedimiento del margen.
Es parte apelante, UNICAJA BANCO S.A. representada por la procuradora Sra. Leal garcía y asistida
por la letrada Sra. Barberá Pérez.
Es parte apelada, DOÑA Eugenia representada por la procuradora Sra. García Fernández y asistida
por el letrado Sr. Alonso López, DON Basilio , representado por la procuradora Sra. Álvarez Ruiz de Velasco
y asistido por la letrada Sra. Peña Collante y DOÑA Frida , representada por la procuradora Sra. Román
Marín y asistida por la letrada Sra. Martín de Arriba.
Ha sido ponente la Sra. Magistrada Doña CONCEPCION CARRANZA HERRERA, conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera se dictó Auto el día 20/09/2016 en el procedimiento del margen que declara abusivas las estipulaciones relativas a interés moratorio, comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula suelo y vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento de la ejecución despachada así como el alzamiento de los embargos trabados, imponiendo als costas del procedimiento a la parte ejecutante.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutante y presentados por los ejecutados personados escritos de oposición, se emplazó a aquellos por diez días ante esta Audiencia Provincial.

Llegados los autos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección donde se formó Rollo y fue designada Ponente. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a Ley.

Por providencia notificada en fecha 22/10/2018 se acodó: 'Dada cuenta, conforme a lo acordado en Plenos de esta Audiencia Provincial de fechas 06/07/2016, 03/11/2017 y 22/06/2018, pudiendo ser abusiva la estipulación sobre vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo que se ejecuta, se acuerda oír a la parte ejecutante por plazo de DIEZ DIAS a fin de que si a su derecho conviene inste la continuación del presente procedimiento por las cantidades naturalmente vencidas a fecha actual'.

Por la parte ejecutante se ha presentado escrito.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte ejecutante contra el auto de 20/09/2016 en todos sus pronunciamientos alegándose como motivos de su recurso la existencia de negociación expresa, la validez de las estipulaciones sobre interés de demora, comisión de impago, cláusula suelo y vencimiento anticipado así como el sobreseimiento de la ejecución acordado.

El recurso formulado debe ser parcialmente estimado, manteniéndose la declaración de abusividad de la estipulaciones referidas pero no dando lugar al sobreseimiento de la ejecución, ordenándose que la misma siga por las cantidades vencidas naturalmente a fecha actual.



SEGUNDO. - Debe rechazarse en primer lugar el motivo de recurso referido a la negociación expresa de las referidas estipulaciones en tanto que conforme a lo dispuesto en el art. 82 de la LGDCyU, 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

En este caso se dice que el préstamo suscrito por las partes en 2008 supuso la extinción de un préstamo anterior con entidad distinta así como la mejora de las condiciones del préstamo fruto de una negociación expresa alegándose que el interés se pactó en euribor más 1'10, manifestación que no implica la negociación del resto de estipulaciones contractuales y en concreto de la estipulación que impone un límite a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo que se fija en un 3'5% lo que evidencia que el tipo de interés establecido no era tan bajo como puede parecer un referencial de 1'10; lo mismo puede decirse respecto de las estipulaciones sobre comisiones, interés de demora o vencimiento anticipado que resultan ser idénticas a las que habitualmente existen en otros contratos de préstamo de la entidad Unicaja.



TERCERO.- El motivo de recurso referido a la no abusividad por falta de transparencia de la llamada cláusula suelo existente en la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta debe ser rechazado, debiendo recordarse al respecto como hace el auto recurrido y conforme a la doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo en varias sentencias desde la de pleno de 9/05/2013, el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia). Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo la sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

La STS 29/04/2015 añade 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

La referida STS de 9/05/2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia; son los siguientes: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible l fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar,en fase precontractual 'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad ' .

En este caso concreto concurren la mayor parte de los factores expresados que deben ser tenidos en cuenta para valorar el posible carácter abusivo de una cláusula suelo; en concreto en la cláusula tercera bis denominada 'Tipo de interés variable', se establece que el tipo de interés será el resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1'10 puntos y a continuación en el mismo tipo de letra se añade que en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior a 3'50 por ciento, lo que realmente induce a error pues no se establece claramente la existencia de un tipo mínimo fijo; se encuentra inserta en la cláusula relativa al tipo de interés pero sin destacar de manera alguna y sin que conste advertencia alguna previa, clara y comprensible sobre el coste real del préstamo, tampoco se resalta en modo alguno que el préstamo no es a interés variable sino que tiene un tipo mínimo fijo de un 3'50, lo que en definitiva, nos lleva a entender como a la juzgadora de instancia que se trata de una estipulación que adolece de falta de transparencia y por tanto es nula.



CUARTO.- Del mismo modo debe ser desestimado el motivo de apelación referido a la estipulación sobre intereses de demora establecidos en el contrato en un 18% hasta un máximo de un 25%, siendo el interés remuneratorio inicial de un 5% y el variable de euribor más 1'10.

Siendo así, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 22/04/2015 , aplicada a los intereses de demora de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores por sentencia de 3/06/2016 , el interés de demora referido es claramente abusivo.

La referida sentencia de la Sala 1ª de 3/06/2016 dice, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial establecida en la de 22/04/2015: 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. 'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'. En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ninguna duda existe sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en el contrato al ser muy superior al incremento de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la estipulación sobre intereses de demora, también las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a las que hemos aludido establecen cual debe ser la consecuencia de la declaración de abusividad del interés de demora, diciendo la de 3/06/2016 : ' Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' Conforme a lo expuesto, declarada la abusividad del interés de demora continúa devengándose el interés remuneratorio previsto en el contrato de préstamo, estipulación Tercera, salvo la estipulación relativa a la cláusula suelo o limitación al tipo de interés que ha sido declarada nula.

QUNTO.- En cuanto a la nulidad por abusividad de la estipulación que establece el cobro de comisiones por reclamación de posiciones deudoras por importe cada una de ellas de 30 euros, la Sala entiende que debe ser confirmada la resolución recurrida por sus propios fundamentos en tanto que el establecimiento de dicha comisión y por dicho importe, 30 euros por cada recibo impagado, es claramente abusiva conforme a lo dispuesto en la resolución recurrida así como en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; El art. 85.6 califica de abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El art.87.6 del mismo texto legal considera abusivas las clausulas que impongan el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Con la fijación de una penalización por impago se está estableciendo la indemnización correspondiente a la entidad financiera, predisponente del contrato, para el caso de que el consumidor no cumpla regularmente la obligación asumida de reembolsar las cantidades dispuestas comprensivas de capital más interés remuneratorio, aumentando de esta manera la ya fijada con los intereses de demora y supone además la reclamación de cantidades por gastos no acreditados, por lo que aplicando la normativa expuesta procede rechazar la reclamación por gastos de devolución ascendente a 120euros

SEXTO.- Finalmente y en cuanto a la nulidad por abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, la estipulación sexta bis del contrato de préstamo hipotecario que lo permite por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización de capital es claramente abusiva conforme a los criterios utilizados al respecto por el TJUE en sentencia de 26/01/2017.

La aludida sentencia del TJUE de 26/01/2017 señala 'Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso de autos, el préstamo en el que se fundamenta la demanda ejecutiva tiene una duración de 31 años y la estipulación sobre vencimiento anticipado lo permite por el incumplimiento de cualquier obligación de pago, esto es de una sola cuota o incluso por el impago de intereses, lo que determina el carácter abusivo de dicha estipulación al no haberse atendido por el profesional a la gravedad del incumplimiento en relación con la duración del préstamo para establecer su facultad de dar por vencido el mismo.

Ahora bien, tal y como se acordó en Plenos de esta Audiencia Provincial, en fechas 1/07/2016 y 3/11/2017, 'en el supuesto de préstamos personales la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado podría tener como consecuencia la continuación de la ejecución sólo por la cantidad impagada, ampliándose continuamente, si así se solicita, por las cuotas que se vayan devengando, sin tener que acordar el sobreseimiento'.

En el caso de autos aun cuando estemos ante un préstamo hipotecario dado que se ha ejercitado la acción ejecutiva ordinaria y no la hipotecaria y la parte ejecutante ha solicitado con carácter subsidiario para el caso de que se mantenga la declaración de abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado como así ha sido, que la ejecución se continúe por los importes efectivamente vencidos, con la posibilidad de ir ampliando el importe reclamado con las cuotas que vayan venciendo, al amparo del art. 578 de la LECivil , procede acordar que la ejecución despachada se continúe por la cantidad de 13.910'75 euros en concepto de capital vencido a fecha 1/11/2018 más los intereses remuneratorios correspondientes desde el otorgamiento del préstamo con eliminación de la cláusula suelo declarada nula así como de las comisiones por impago igualmente declaradas nulas y sin aplicación de interés de demora alguno sin perjuicio de que el interés remuneratorio se siga devengando hasta el pago del capital, lo que habrá de calcularse por la parte ejecutante para que pueda continuarse la ejecución despachada.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso de apelación formulado por la parte ejecutante, lleva consigo conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECivil que no se haga imposición alguna de las costas causadas..

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación de UNICAJA BANCO S.A. , contra el Auto de 20/09/2016 dictado por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Chiclana de la Frontera , en el único sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento de la ejecución despachada, ACORDANDO en su lugar mantener la ejecución despachada por Auto de 3/07/2014 por la cantidad de 13.910'75 euros en concepto de capital vencido a fecha 1/11/2018, más los intereses remuneratorios correspondientes desde el otorgamiento del préstamo con eliminación de la cláusula suelo declarada nula así como de las comisiones por impago igualmente declaradas nulas y sin aplicación de interés de demora alguno sin perjuicio de que el interés remuneratorio se siga devengando hasta el pago del capital, lo que habrá de calcularse por la parte ejecutante para que pueda continuarse la ejecución despachada, sin hacer imposición alguna de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante que ha constituido el depósito para recurrir, la cantidad depositada.

Notifíquese en legal forma la presente Resolución, contra la que no cabe recurso y seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.