Auto CIVIL Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 363/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0162114
Recurso de Apelación 363/2015 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 1184/2012
APELANTE: D. Federico y Dña. Ramona
PROCURADOR: D. DOMINGO LAGO PATO
APELADO: 'BANCO SABADELL, S.A.'
PROCURADORA: Dña. ELISA ZABIA DE LA MATA
A U T O Número:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Incidente dimanante de autos de Ejecución Hipotecaria nº 1184/2012, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 31 de Madrid, al que ha correspondido el Rollo de apelación nº 363/2015, en el que aparece
como parte demandante y hoy apelada el 'BANCO DE SABADELL, S.A.' , representado por la Procuradora
Dña. Elisa Zabía de la Mata, y de otra, como demandados y hoy apelantes D. Federico y Dña. Ramona ,
representados por el Procurador D. Domingo Lago Pato; sobre ejecución hipotecaria.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, en fecha veintitrés de febrero de dos mil quince, se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ACORDAR Y ACUERDO DESESTIMAR EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN PLANTEADO por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO en nombre y representación de D. Federico y DÑA Ramona . Se alza la suspensión que venía acordada en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada resolución, y previos los trámites legales oportunos, por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraparte, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de enero del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los que se opongan a lo que a continuación se expone; y
PRIMERO .- Referido al primer motivo del recurso a los intereses de demora, invocando que la cláusula sexta de la escritura recogía unos intereses de dicha naturaleza del 25%, aplicado -inicialmente- a las cantidades vencidas o impagadas, si bien es cierto que la ejecución hipotecaria se presentó antes de la vigencia de la Ley 1/2013, como que el Banco, en el curso del procedimiento, recalculó los mismos al 12%, también lo es que, como esta Sala viene manteniendo, no procede la 'integración' de la cláusula nula .

Así, es de reproducir lo razonado en Auto de 03/12/2015 de esta Sala : "

TERCERO .- Si bien se invoca que los intereses de demora reclamados se ajustan a lo prevenido en el artículo 114 de la L.H . y a lo dispuesto en la D. T. segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , procede reproducir lo razonado por esta Sala en ocasiones semejantes (por todos, Auto de 21-7-2014 ): ' En orden a la vulneración del artículo 114 de la Ley Hipotecaria (en su actual redacción) y de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2003, señalando dicho artículo el límite de tres veces el interés legal del dinero (superado en el caso de autos), en relación a la indicada D. Transitoria Segunda, soslayando incluso que se refiere a 'procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley ...'(al regular el plazo de 10 días al ejecutante par que 'recalcule' la cantidad), los alegatos vertidos sobre el contenido de la misma no pueden ser acogidos, así esta Sala comparte los razonamientos de la A.P. de Castellón vertidos en Auto de 18.12.2013 : 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada... ya dijimos que 'La consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas es la de su no aplicación, no estando facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusulas abusivas, como así resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia referida, de fecha 14 de junio de 2.012 para los intereses de demora ya que dicha facultad integradora, es decir, aplicando un tipo de interés de demora inferior al pactado, se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario'... no puede moderarse o recalcularse el interés pactado por cuanto, como anteriormente se ha expuesto, la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, así como la doctrina del Tribunal Supremo es que declarada la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma... Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria.

Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enelde 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse / SSTJUE de 14 de junio de 2012 EDJ 2012/109012 y 30 de mayo de 2013 EDJ 2013/71558).

Desde la perspectiva que la anterior dictina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que. Contenida en la disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal'.' Todo lo cual implica el lógico rechazo del siguiente motivo del recurso: los intereses reclamados, ya moderados al tipo correspondiente al triple del interés legal, no pueden reputarse abusivos.

Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el último alegato del recurso referido a deber de establecerse un tipo de interés 'sustitutivo' del triple del interés legal del dinero según todo lo ya razonado.



CUARTO .- Sin embargo, la Sala considera que debe de reproducirse lo razonado por la misma en Auto de 16-11-2015: 'la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es la supresión de la misma sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho racional prevea, no cabiendo por tanto la integración del contrato mediante criterios establecidos en el derecho español salvo que se tratase de cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor 'lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de la demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar...' ( S.TS 25.3.2015 ).



SEGUNDO .- Sentado lo cual, como dice la sentencia anteriormente citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.' .



TERCERO .- Así, no siendo obstáculo a lo expuesto que el Banco hubiese hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo tal y como igualmente se razona en la indicada sentencia: 'la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco ... haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado'; en su consecuencia la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado no enerva la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma.

En su consecuencia, procede la revocación de la resolución apelada dejando sin efecto lo acordado en la misma en el sentido ya razonado: el préstamo, hasta su total pago, devengará los intereses remuneratorios pactados." En su consecuencia, con declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, el préstamo, hasta su completo pago, devengará los intereses remuneratorios pactados.



SEGUNDO .- Con relación al pacto de liquidez, los motivos del recurso no pueden ser acogidos. Así, por una parte, no se aprecia la falta de transparencia que se aduce cuando el pacto afecta a una operación de préstamo en el que en el título se señalan los elementos básicos a tener en cuenta: capital, intereses y tiempo.

Si a ello se añade que el tipo de interés, aún no fijo, está determinado en el título, no se aprecia tal defecto.

De cualquier forma, tal pacto, consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , no deja en manos del banco la determinación de la deuda -como se aduce-, pues la información contenida en el acta de liquidación queda sujeta, primero, a examen del notario, y posteriormente, al del juez al despachar la ejecución sin perjuicio de la facultad del ejecutado de oponerse a la ejecución. Así no solo puede hacer uso del derecho que le proporciona la L.E.C. en el art. 693.3, sino que también estaba a su alcance el haber opuesto la causa contenida en el art. 695.1.2º y provocar un examen pericial de la liquidación ( art. 558.2 ).

Por ello el motivo debe de ser rechazado.



TERCERO .- Igual suerte debe de correr el alegato vertido sobre la cláusula octava -'responsabilidad universal en sustitución de responsabilidad limitada que contempla la Ley Hipotecaria en su art. 140 '- pues, como aduce la ejecutante, la responsabilidad ilimitada o universal opera por imperativo legal ( artículos 105 L.H . y 1911 C.Civil ), de tal forma que, aún no recogida tal cláusula en el préstamo, el deudor respondería de igual modo.



CUARTO .- En orden a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, procede reproducir lo acordado en Auto de esta Sala de 23/03/2015 : " como esta Sala ya razonó en auto de 11.9.2014 ' Sentado todo lo anterior procede reproducir lo ya razonado por esta Sala en Auto de 23.7.2014 ante un supuesto semejante en el que se había producido el impago de siete cuotas del préstamo: 'Se alega la infracción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la clausula de vencimiento anticipado recogida en el contrato de préstamo suscrito entre las partes no es nula por abusiva, sin que tampoco se pueda considerar que el vencimiento anticipado del que se ha hecho uso por parte de la entidad prestamista sea abusiva, toda vez que cuando se hizo uso de esa facultad se había producido el impago de siete cuotas del préstamo tanto por principal, como por intereses, alegando que en este sentido se vienen pronunciando las resoluciones judiciales.

Sobre la validez o no del pacto de vencimiento anticipado del contrato por incumplimiento de una de las partes en el presente caso del prestatario de dejar de abonar las cuotas correspondientes al principal e intereses la doctrina legal recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2009 declara ' la doctrina jurisprudencial más reciente -SS.9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 .- que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes'. La validez de dichas clausulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 al señalar 'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Debiendo por lo tanto entender que el pacto de vencimiento anticipado en sí mismono puede considerarse abusivo por el hecho de incluirse en el contrato , toda vez que lo que prohíbe el artículo 1256 del Código Civil que la validez o eficacia del contrato queda a la voluntad de una de las partes, lo que no puede confundirse con la posibilidad de resolver el contrato por una de las partes, en caso de incumplimiento de la otra, en la medida que si bien al plazo para la devolución del préstamo se establece en beneficio fundamentalmente del deudor, nada impide que en caso de incumplimiento bien la ley o las partes pueda prever que se dé por vencido el préstamo, y sin que tal clausula implique que se deje la validez y eficacia del contrato a la voluntad de una de las partes, en la medida que dicho vencimiento anticipado se basa en el previo incumplimiento del prestatario.

Es cierto como se recoge en el auto apelado que la STJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013 viene a establecer que corresponde al juez nacional comprobar especialmente que si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento deuna obligación esencial , y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.

El artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada por el artículo 7 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo 2013 establece la relación al vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria, dicha facultad del acreedor para el caso que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieran al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Facultándose al deudor para poder liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Es cierto como se alega en el escrito de apelación que la jurisprudencia comunitaria faculta al juez a examinar en caso de vencimiento anticipado, si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave; ahora bien el propio legislador ha entendido que en caso de préstamos hipotecarios tal gravedad del incumplimiento viene determinado en caso de impago de tres cuotas del préstamo , estableciendo unos mecanismos que permiten al deudor proceder al pago de los vencimientos impagados con fin de impedir la ejecución del bien.

Pero con independencia de lo anterior debe tenerse en cuenta que al acreedor ha hecho uso de la clausula de vencimiento anticipado cuando se ha producido el impago de siete cuotas, que no solo son por importe de -------- como se recoge en el auto apelado, sino que el impago afecta tanto a parte del capital impagado, como a los intereses remuneratorios por importe de ------ siendo el importe total de la deuda impagada a la fecha en que se dio por vencido el préstamo un importe total de ------ debiendo entenderse, por lo tanto, que se ha producido un incumplimiento de una obligación esencial del prestatario, pues su obligación esencial es la de devolver el préstamo en los plazos y cuotas pactadas en el contrato, y además debe sercalificada de grave al afectar a mas de tres cuotas , y más en el presente caso en el que se ha producido el impago de siete cuotas, pues debe establecerse un dato o elemento objetivo a partir del cual ha de entenderse que se ha producido ese incumplimiento esencial, que el legislador español fija en el impago de tres cuotas del contrato de préstamo. " Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en que no es objeto de discusión que al tiempo de declararse anticipadamente vencido el préstamo se habían impagado ya cinco cuotas. Todo ello de conformidad con el criterio adoptado en Jornadas de Unificación de Criterios de esta Audiencia celebrada el 30/09/2014: 'procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de tres o más cuotas al tiempo de la liquidación de la deuda, con independencia de los términos en que esté redactada la cláusula de vencimiento anticipado ...'.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.



QUINTO .- Estimándose en parte el recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico y Dña. Ramona , contra el Auto de fecha 23/02/2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Madrid , en autos de Ejecución Hipotecaria nº 1184/12, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y, estimando en igual forma la oposición a la ejecución interpuesta por la parte ejecutada, se declara nula por abusiva la cláusula relativa a intereses moratorios, devengando el préstamo, hasta su completo pago, los intereses remuneratorios pactados.

Todo ello sin hacer imposición de las costas en esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al rollo de su razón, lo acordamos, mandamos y firmamos. Haciendo saber a las partes que contra el mismo NO CABE la interposición de recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.