Auto CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 368/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0001787
Recurso de Apelación 368/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 73/2016-0001
APELANTE: Dña. María Angeles
PROCURADOR Dña. ALMUDENA GIL SEGURA
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria nº
73/2016, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte
apelante Dña. María Angeles , representada por la Procuradora Dña. ALMUDENA GIL SEGURA y defendida
por el Letrado D. EMILIANO OCHOA GARCÍA , y como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A.., representado por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y defendido por la Letrada Dña NATALIA
GÓMEZ LÓPEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el
mencionado Juzgado, de fecha 25/10/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada se dictó Auto de fecha 25/10/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA la oposición a la ejecución; con imposición de las costas del incidente a la parte ejecutada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada Dña. María Angeles al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

El Juez de Instancia despacho ejecución contra la deudora Dª María Angeles , por impago de las cuotas de la hipoteca concertada por la recurrente con el BBVA..

La ejecutada se opuso alegando falta de legiti¬mación activa sobrevenida y de capacidad para ser parte, al haber sido absorbida la ejecutante por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

La ejecutante ha sido disuelta según Inscripción de fecha 09/09/2016 al Tomo: 45511, Folio: 38, Sección: 8, Hoja Registral: 411816, Inscripción: 183 Publicado el 15/09/2016 en Barcelona, en de tal forma que Catalunya Banc, S.A deja de existir y por lo tanto carece de personalidad jurídica, sobreviniendo una falta de legitimación y capacidad para ser parte en el presente procedimiento sin que haya sucesión procesal.

Además, el Banco de España, publico la baja en el Registro de entidades de Crédito de Catalunya Banc, S.A. Así el regulador hacia saber que: 'Con fecha 13 de septiembre de 2016 ha sido inscrita en el Registro de entidades de crédito la baja de CatalunyaBanc, S.A., que mantenía el número de codificación 2013, debido a su fusión por absorción por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A.'.

Por lo tanto, se da una falta de legitimación activa sobrevenida sin que la nueva entidad haga valer sus derechos en el presente procedimiento.

Del mismo modo insiste en que esa situación no tiene reflejo en el Registro de la Propiedad, en el que no consta que la hipoteca que se ejecuta haya sido inscrita a nombre del ejecutante

SEGUNDO.- Recurso del ejecutado.


PRIMERO.- PRONUNCIAMIENTO RECURRIDO: FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ENTIDAD EJECUTANTE.

Esta parte se opuso a la ejecución alegando falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por los siguientes motivos: a. Falta de legitimación activa de la parte demandante de ejecución hipotecaria.

Tal y como manifestábamos en nuestro escrito de oposición, la entidad ejecutante ha sido disuelta según Inscripción de fecha 09/09/2016 al Tomo: 45511, Folio: 38, Sección: 8, Hoja Registral: 411816, Inscripción: 183 Publicado el 15/09/2016 en Barcelona, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil número 177 (Referencia: 376524). Dicha afirmación se ratificaba mediante los documentos 1 y 2 de la oposición consistente en la información facilitada por el Registro Mercantil, de tal forma que Catalunya Banc, S.A deja de existir y por lo tanto carece de personalidad jurídica, sobreviniendo una falta de legitimación y capacidad para ser parte en el presente procedimiento sin que haya una sucesión procesal.

Abundando más en lo mismo, se aportó en nuestro escrito de oposición como documento n° 3 la Resolución de 22 de septiembre de 2016, del Banco de España, por la que se publica la baja en el Registro de Crédito de Catalunya Banc, S.A. y donde se pone en conocimiento que 'Con fecha 13 de septiembre de 2016 ha sido inscrita en el Registro de entidades de crédito la baja de Catalunya Banc, S.A., que mantenía el número de codificación 2013, debido a su fusión por absorción por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A.'. Por lo tanto, se da una falta de legitimación activa sobrevenida sin que la nueva entidad haga valer sus derechos en el presente procedimiento.

b. No se aporta la escritura por la que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. S.A. se convierte en sucesora a título universal de CATALUNYA BANC. S.A.

No existe Decreto alguno por se acuerda la sucesión procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. respecto a CATALUNYA BANC, S.A.

El Art. 217.2 de la L.E.C. dice textualmente que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' Por tanto, la parte actora debe acreditar los hechos fundamentales de su reclamación y su capacidad procesal, y no basta con suponerlo, sino que debe aportar UN AUTÉNTICO Y EFICAZ MEDIO DE PRUEBA.

La parte actora, ni siquiera hace mención a dejar citados los archivos de la Notaría a efectos probatorios.

No existe Decreto por el que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se adjudique el bien hipotecado, ni Decreto por el que se persone como sucesora de la entidad demandante absorbida SEGUN DO.- PRONUNCIAMIENTO RECURRIDO: FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO FALTA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ESCRITURA POR LA QUE EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. SE CONVIERTE EN LA SUCESORA A TÍTULO UNIVERSAL DE CATALUNYA BANC, S.A.

Enlazando con la falta de legitimación activa, tal y como indicábamos en nuestro escrito de oposición, hemos de añadir que no se han inscrito las escrituras de sucesión y segregación en el registro de la propiedad, de tal forma que el demandante, sin capacidad jurídica, aparezca en el registro como el acreedor del préstamo.

La escritura de préstamo hipotecario está inscrita a favor de una entidad (Caixa D'Estalvis de Catalunya) distinta de la actual demandante (Cayalunya Banc, S.A.), que además se ha extinguido por absorción, de tal forma que la garantía del préstamo hipotecario está constituida a favor de Caixa D'Estalvis de Catalunya y no de Cayalunya Banc, S.A., esta última con carente de personalidad jurídica, y, en cualquier caso, distinta de Catalunya Bank, S.A.

A este respecto, el Auto que se recurre, manifiesta que la necesidad de inscripción de la cesión a favor del cesionario como condición de procedibilidad para la ejecución hipotecaria no es pacífica y la propia Audiencia Provincial de Madrid, se encuentra dividida, inclinándose por el reconocimiento de los mismos derechos de la sociedad absorbida para la sociedad absorbente. Esta parte discrepa, al igual que lo hacen 17 votos a favor de la inscripción y 2 abstenciones en las Jornadas de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de octubre de 2013.

En nuestra opinión, tal y como aludíamos en nuestro escrito de oposición, el proceso de ejecución hipotecario tiene un carácter eminentemente registral, y por ello precisamente el privilegio de este proceso a favor del ejecutante, descansa en su inscripción en el registro y en la publicidad del mismo.

El artículo 130 de la LH establece que 'El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

En este mismo sentido el artículo 149 de la LH exige también la inscripción: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Abundando más en la exigencia legal de la inscripción de la cesión y su trascendencia, el artículo 150 de la LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación con el título sin necesidad de dar conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; lo que 'a sensu contrario', esta norma viene a concluir que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso al portador.

Por tanto, ante la falta de legitimación activa de la parte actora y la falta de inscripción de la escritura de cesión del crédito hipotecario en el registro de la Propiedad, procede la determinación de la nulidad de actuaciones operada en el procedimiento ya que no se ha cumplido con un requisito fundamental de los impuestos por la Ley, la acreditación de la adquisición de la hipoteca concreta que se ejecuta por parte de la actora.

Al respecto, nos remitimos al Auto Nº 8/2016 de 15/01/2016 de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid que aportamos como documento n° 1 a efectos meramente ilustrativos, en el que se hace eco de una situación similar dejando sin efecto el despacho de ejecución iniciado.

De lo anteriormente expuesto se puede concluir que la ejecutante de la garantía no es el titular registral de la misma, por lo que ha de prosperar la excepción de falta de legitimación activa, la nulidad de todas las actuaciones y acordar la denegación del despacho de ejecución.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

El problema lo tenemos resuelto desde la el auto de esta Sección de 24-11-2014, criterio que hemos mantenido en los autos de 28-4-2015,10-9-2015 y 12-5-2016 Reproducimos el primeramente citado:

SEGUNDO.- El primer tema no creemos que nos deba plantear un grave problema ya que existe una doctrina jurisprudencial consolidada( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 4 de junio de 2007 ), que no vemos razón alguna para no respetar, que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 que es la que más en profundidad aborda el tema lo siguiente 'porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que, 'a sensu contrario>, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .' En definitiva como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2011 'el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral'.



TERCERO.- Por otra parte se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a estos supuestos, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en los que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que la cumplir la normativa fijada en la ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles Así el auto de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013 indica que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos.

Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio'.

Asimismo mantiene este criterio la Sección 21 de esta misma Audiencia en el auto de 20 de abril de 1999 donde indica 'que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra.

Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas ......que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones....De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil.' Hemos asistido en los últimos años, especialmente a partir de los años noventa, a procesos de concentración bancaria que han operado siempre con cesiones en bloque de sus patrimonios sin hacer, en ningún caso, una cesión individual de los diferentes bienes, créditos, derechos y obligaciones, dada la complejidad que ello supondría y el innecesario coste económico que conllevaría. No tenemos noticia que se hubiesen planteado en los procesos de ejecución hipotecaria graves problemas por tal modo de operar hasta hace poco tiempo, el primer ejemplo que conocemos es el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2012 donde, desde diversos puntos, se vienen a negar la legitimación a las nuevas sociedades que han surgido de las modificaciones estructurales que vienen hoy reguladas por la Ley 3/2009 de 9 de abril.

Así analizando las resoluciones de nuestros tribunales y sin ánimo de ser exhaustivos encontramos posiciones encontradas, admitiendo la legitimación de la nuevas sociedades la Sección 11 de la Audiencia de Barcelona( auto de 15 de septiembre de 2011), Sección 8ª de la Audiencia de Sevilla( auto de tres de junio de 2013), la Sección 12ª de la Audiencia de Madrid( auto 11 de enero de 2013) y esta misma Sección 14 con fecha , mientras que es negada por la Sección 3 ª de la Audiencia de Castellón a la que nos hemos referido, por la Sección 9ª de Valencia( auto de 4 de febrero de 2012), Sección 19ª de la Audiencia de Madrid ( auto de 18 de enero de 2013) y Sección 11ª de la misma Audiencia ( auto 25 de febrero de 2013 ), aunque, estas últimas, más que en el carácter formal y constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario tema que ya hemos abordado anteriormente, inciden en los problemas que la ausencia de la inscripción de la cesión del crédito puedan suponer para llevar adelante con las debidas garantías el proceso de ejecución hipotecaria.

En el auto apelado se alude expresamente al fenómeno que se ha producido por la mercantilización del crédito hipotecario y la posibilidad de cambio de titularidad del crédito una vez producida la sucesión global de entidades en los últimos años a través de la venta de los créditos hipotecarios a fondos internacionales especializados en comprar créditos problemáticos, también denominados en argot 'fondos buitre'. No llegamos a comprender el problema que aprecia la juzgadora de instancia ya que en este caso no se ejercita la acción por ningún fondo internacional o 'fondo buitre' sino por una sociedad que se ha creado tras un proceso de modificación estructural.

Se indica que los créditos hipotecarios, una vez que se haya producido la sucesión universal, pueden ser a su vez objeto de compraventa entre entidades bancarias u otras entidades jurídicas, por lo que afirmar que el crédito hipotecario en cuestión es propiedad de la entidad sucesora no es definitivo para garantizar la titularidad del crédito. El riesgo a que alude la magistrada de instancia se produciría igualmente sino se hubiera producido una sucesión universal, por lo que en definitiva la conclusión a que se llegaría sería inadmitir cualquier tipo de ejecución hipotecaria inmobiliaria ya que no existe seguridad de que el crédito no se haya transmitido a terceros por el que aparece como titular. Este camino, ejecución de la hipoteca por una persona que ha transmitido el crédito hipotecario a terceros, nos lleva prácticamente al terreno delictivo al que tampoco sería ajeno el titular registral.



CUARTO.- Por ello nos debemos centrar en la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Por las sentencias que niegan la legitimación se viene manteniendo que, cualquiera que sea el valor que demos a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicada para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que se conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda, incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así la sección 11 de la Audiencia Provincial Madrid( auto de 25 de febrero de 2013 ) defiende 'la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'. Como apoyo legal se suele citar el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se haya subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si a la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta del que consta como titular registral.

No podemos aceptar que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que nadie le ha negado la tutela a un tercer poseedor o adquirente del bien hipotecado que no se encuentre inscrito en cuanto se conozca y acredite su existencia y asimismo deben respetarse las normas que fija la ley para la tutela de los derechos de los ocupantes del bien hipotecado aunque no tengan título inscrito( artículos 661 y 675 de la LEC ), en determinadas situaciones hay que acudir a elementos extrarregistrales para determinar la deuda garantizada como las hipotecas en garantía de cuentas corrientes( artículo 695.2 LEC ) y se admite la suspensión del procedimiento presentando escritura pública de carta de pago sin necesidad que se encuentre inscrita la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad( artículo 695. 1 LEC ); además debemos recordar que la única sentencia del Tribunal Supremo que conozcamos que se ha ocupado de la materia, sentencia de 29 de junio de 1989 que analizó la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, Banco de Vizcaya S.A. que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella S.A., sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco de Vizcaya indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los preceptos del epígrafe I de la regla 2 ª y apartado 2 de la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria( semejante al actual 688 de la LEC ) hay que entenderlo referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía cesión, ostenta el carácter de acreedora hipotecaria, y concretarse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria'.

Además, no debemos olvidar que los efectos de la nota marginal, que practica el Registrador al expedir la certificación de dominio y cargas, en el momento inicial son de mera publicidad, neutros, y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción del auto de adjudicación, momento en el cual el registrador podrá calificar dicho documento, los problemas de tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad. Sobre esta materia se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado en Resoluciones de fecha 8 de julio de 2013 y 11 de octubre de 2013, a raíz de que determinados Registradores denegasen la expedición de la certificación de dominio y cargas regulada en el artículo 688 de la LEC al no coincidir la entidad acreedora hipotecaria que consta en el Registro con la que inició la ejecución, en las que permite que sea al final del procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se vigile el tracto sucesivo, tema que abordaremos a continuación.



QUINTO.- Abordando los posibles conflictos que pueden surgir durante la ejecución, nos encontraríamos en primer lugar con la posibilidad de que se realizase una nueva cesión del crédito hipotecario por parte del titular registral a otra entidad distinta de la ejecutante, con el pago extrajudicial hecho por un acreedor posterior al titular registral, creyendo que es el titular real del crédito, o por terceros interesados en pagar la deuda en nombre del deudor. Consideramos que es imposible que se produzcan todas estas situaciones ya que nos encontramos con supuestos de sucesión universal y desde tal momento ya no existe, como tal, la sociedad que concedió el préstamo hipotecario por lo que sería imposible hacer pago a la misma o que la misma pudiera ceder crédito alguno. Recordando lo indicado anteriormente, debemos afirmar que si nos adentramos en el campo de las falsificaciones o de las estafas el riesgo subsistirá cualquiera que fuera el titular registral y quien ejercitase la demanda de ejecución.

Aunque tampoco apreciamos que esta situación pueda suponer obstáculo alguno para la delicada posición en que pone la ley al deudor hipotecario, no podemos dejar de reconocer que existen algunos problemas regístrales que se pueden plantear cuando, por efectos del proceso de ejecución, se debe producir una cambio en los asientos del Registro que afectan o tengan sustento en la posición del titular registral, así el pago hecho por un acreedor posterior que pretenda subrogarse en el crédito hipotecario o el propio título de adjudicación tras la realización del inmueble hipotecado.

Indudablemente este problema va directamente ligado con el tracto sucesivo, debiendo decidirse si basta con que la escritura de sucesión universal esté inscrita en el Registro Mercantil, al que podrá consultar registrador de la propiedad al margen de ser un hecho conocido, público y notorio, o es necesario en todo caso hacer constar la previa transmisión del crédito hipotecario.

Entendemos que la segunda solución, que es el único obstáculo que podemos apreciar por la falta de la previa inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro, nunca presentaría problemas serios para que este procedimiento pudiera obtener su finalidad ya que los mismos se solventarían a través del mecanismo del tracto abreviado, sin necesidad, por tanto, de que se inscriba previamente y antes del inicio del procedimiento la cesión en asiento independiente, bastando para ello que en el mandamiento haciendo constar la subrogación del acreedor posterior en el crédito hipotecario o en el mismo auto de adjudicación o remate se relacione con la suficiente claridad la escritura de modificación estructural de la sociedad que aparece como titular registral y de la nueva surgida del proceso, con su fecha, notario autorizante, y cuantos datos fueran necesarios para la finalidad de pretendida, tal como indicó la Audiencia Provincial de Valladolid en su resolución de fecha de 24 de octubre de 2003, situación de tracto abreviado que se encuentra perfectamente admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 28 de septiembre de 2001 que analizó el supuesto en que se presentó una escritura suscrita por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario de España SA para cancelar un préstamo hipotecario concedido en exclusiva por el Banco Hipotecario antes de la fusión, indicando la Dirección General que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares de la fusión por absorción, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha fusión'.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que e l pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Angeles , contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de los de FUELABRADA, en sus autos Nº 73/2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al recurrente Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.