Auto CIVIL Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 594/2017 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

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FAX: 935672169

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N.I.G.: 0809642120170001544

Recurso de apelación 594/2017 -M

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 36/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: RAMON BONFILL SEGARRA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 272/2019

Magistrados:

Vicente Conca Perez Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 9 de diciembre de 2019

Ponente:Vicente Conca Perez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de abril de 2017 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 36/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Auto - 21/03/2017.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PRIMERO.-Que DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA FACULTAD DE VENCIMIENTOANTICIPADO en la condición particular 7.1.1 del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 20 de enero de 2012, posteriormente modificado mediante escritura de novación del citado préstamo de fecha 17 de marzo de 2016.

SEGUNDO.-En su consecuencia, ORDENO EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria tramitado ante este Juzgado, instado por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada en esta instancia por el Procurador D. JAUME LLUIS ASO ROCA y como ejecutados D. Modesto y Dª. Piedad, sin perjuicio de que el acreedor pueda hacer valer su derecho en el proceso ordinario que corresponda.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/11/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y objeto del recurso.

1.- Banco Popular Español SA instó en su día ejecución hipotecaria frente a D. Modesto y Dª Piedad. Con carácter previo al despacho de ejecución, el juez da traslado al ejecutante a los efectos del artículo 552 Lec, a fin de que alegue lo que tenga por conveniente acerca de la posible abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

Evacuado el trámite, se dicta la resolución recurrida, por la que se declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y consiguiente sobreseimiento. Obviamente, al sobreseerse el proceso, el juez no se pronuncia sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

El Banco recurre la resolución dictada alegando que el efectivo incumplimiento por parte del prestatario ha sido de ocho meses, lo que a su juicio reviste suficiente gravedad como para anticipar la total deuda.

Recibidos los autos, el tribunal que ahora resuelve aprecia la posible nulidad por abusividad de las cláusulas suelo e índice IRPH. Por ello, y de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia europea y el artículo 552 Lec, acuerda dar traslado a las partes comparecidas a fin de que en el plazo de 15 días informe sobre el particular, si a su derecho conviene.

2.- El objeto del presente recurso, pues, gira en torno a las siguientes cuestiones:

a) validez y efectos de la cláusula de vencimiento anticipado.

b) validez y efectos de la cláusula de intereses moratorios.

c) validez y efectos de la cláusula suelo.

d) validez y efectos de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia para la fijación del tramo de interés variable.

En los siguientes Fundamentos examinamos las referidas cuestiones, comenzando por el vencimiento, ya que del pronunciamiento sobre su validez y efectos depende el resultado del presente proceso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación. La validez y efectos de la cláusula de vencimiento anticipado.

1.- En el presente caso se prevé en la escritura de novación del préstamo que el incumplimiento de cualquiera de los pagos acordados (292 meses) habilita al Banco para cerrar la cuenta y exigir la totalidad del capital aplazado.

2.- Suscitada la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato, y la determinación de sus efectos, al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, este tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 Lec procedía el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, otras secciones de esta misma Audiencia entendían que no era así, y como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso de casación 1752/14, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial.

Dicha cuestión fue resuelta por STJUE de 29 de marzo de 2019, en la que se decía: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Esta sentencia, en su párrafo 60 dice: ' Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir', lo que se reitera al final del párrafo 62 de la sentencia: 'No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

3.- Resuelta en estos términos la cuestión, el Tribunal Supremo dicta sentencia en la causa suspendida, en la que dice:

a) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'

b) ' Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.'

c) 'Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas- En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC '

d) ' Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo '

e) ' Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

4.- Lo expuesto nos lleva, pues, a examinar, en primer lugar, si la cláusula de vencimiento anticipado pactada es abusiva o no; y en segundo término, cuáles son los efectos de dicha nulidad.

En cuanto a lo primero, la previsión de que cualquier incumplimiento justifica el vencimiento anticipado convierte en claramente abusiva la cláusula, lo cual determina su nulidad de acuerdo con la doctrina sentada por STS 705/15, 23 diciembre ('Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.').

Lo cual nos lleva al análisis de la segunda cuestión que planteábamos: los efectos de dicha nulidad, para lo cual debemos examinar en cuál de los supuestos a que se refiere el Tribunal Supremo se encuentra el supuesto fáctico, y a estos efectos debemos recordar lo que dice el artículo 24 LCCI, relativo al vencimiento anticipado en los contratos de crédito inmobiliario: 'se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Vaya por delante que este último requisito (el requerimiento previo) no es exigible respecto de los procesos que se encuentran pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, y ello por dos razones fundamentales:

a) la sentencia citada del Tribunal Supremo, en el apartado 10 de su Fundamento octavo, dice que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justi?cado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna a requerimiento de ninguna clase.

b) si se exigiera ese requerimiento previo, en todos los casos anteriores a la ley, la jurisprudencia citada sería inaplicable al no existir la norma al tiempo de interponerse la demanda.

5.- A la vista de lo expuesto, y a pesar de la evidente nulidad de la cláusula, debe despacharse ejecución, pues:

a) el capital prestado asciende a 67.411,89 euros.

b) el plazo de amortización se desarrolla entre el 20 de enero de 2012 y el 4 de abril de 2036, con un total de 292 cuotas mensuales.

c) el número de cuotas impagadas asciende a 5 (junio a octubre de 2016), pues las anteriores impagadas comprendidas en la certificación del Banco fueron finalmente pagadas, siendo su importe de 2.224,52 euros.

d) la cuenta se cierra el 29 de octubre de 2016.

e) el 3% del capital prestado asciende a 1.932 euros.

6.- Aplicando a los anteriores datos económicos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo resulta que la gravedad del incumplimiento de los deudores es suficiente para desencadenar el efecto del vencimiento anticipado previsto en el contrato al superar el importe de las cuotas impagadas el 3% del capital dispuesto por los acreditados.

Por lo tanto, debemos rechazar el sobreseimiento derivado de la nulidad de la cláusula de vencimiento y debemos ordenar que siga adelante la ejecución despachada. Lo cual comporta pronunciarnos acerca de las cláusulas de intereses moratorios, suelo e IRPH.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La validez y efectos de la cláusula de intereses moratorios.

1.- En relación con la cláusula de intereses moratorios hemos de ver si la pactada es abusiva o no; y en caso afirmativo, cuáles son los efectos de su eventual nulidad.

En el contrato se preveía, en caso de mora, un interés de 4 puntos (en la novación se eleva a 4'25) sobre el remuneratorio vigente, con un tope del 15'75% anual.

Al ser interpelado el ejecutante sobre la abusividad de esa cláusula dijo que la reclamación se ceñía al triple del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 LH tras la reforma por ley 1/2013 Esta cuestión, como otras de las planteadas, se ha ido decantando a lo largo de estos años en que ha estado suspendido el proceso.

2.- Sobre el carácter abusivo de esta cláusula no hace falta extenderse, pues claramente supera la referencia fijada por el Tribunal Supremo, en sentencias 705/15, 23 diciembre, 79/16, 18 febrero, 364/16, 3 junio y 63/19, 31 enero, en las estableció que ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La Ley 5/19, 15 marzo, de Contratos Crédito Inmobiliario, dice en su artículo 25 que, en el supuesto que contempla, el interés de demora no podrá ser superior en tres puntos al remuneratorio vigente, sin que esta norma admita norma en contrario.

Sin embargo, la DT 1ª de la ley prevé su aplicación sólo a los contratos posteriores a dicha ley. En todo caso, la cuestión es irrelevante en el caso, atendido el interés moratorio pactado, que supera ambas referencias.

Consiguientemente, entendemos que la cláusula es nula y, por lo tanto, su efecto inmediato es su expulsión del contrato sin que la misma pueda ser objeto de cualquier tipo de integración, conforme a reiterada jurisprudencia TJUE.

3.- Sin embargo, cuestión distinta de la integración de la cláusula es la de la subsistencia de los intereses remuneratorios durante el tiempo que subsiste la situación de impago.

En las STS citadas, el Alto Tribunal entiende que expulsado del contrato el interés moratorio, subsiste el remuneratorio, que obedece a principios y criterios totalmente distintos. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, ratificada su decisión por el TJUE en sentencia 7 de agosto de 2018, asunto C-96/16.

Consecuencia de lo expuesto es que debe declararse la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y que el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado.

CUARTO.- Decisión del tribunal (III) Validez y efectos de la cláusula suelo.

1.- En relación con la cláusula suelo, sometida por el tribunal a la consideración de las partes ante su posible abusividad, hemos de señalar que en la escritura inicial de préstamo se dice (apartado 3.3) que se establece un límite a la variación del tipo de interés, fijando el mínimo aplicable en el 7'5% anual.

En la escritura de novación, de fecha 17 de marzo de 2016, se recogen los parámetros básicos del contrato novado, y entre ellos, la referida cláusula suelo, y seguidamente se introducen las modificaciones que, en lo que ahora interesa, suprime la cláusula suelo.

La cláusula suelo establecida en la escritura inicial hay que considerarla nula por falta de transparencia al estar incluida en la prolija regulación del sistema de intereses pactado, sin que conste que fuera objeto de advertencia especial en la fase previa a la celebración del contrato.

A la parte ejecutante se le dio traslado de la posible nulidad de esta cláusula y no aportó justificación documental alguna sobre el particular.

Como ya dijo la STS 9 de mayo de 2013, no es tanto la claridad gramatical de la cláusula la que se cuestiona sino la comprensión real por parte del consumidor de la carga económica que supone la cláusula en cuestión, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una cláusula que afecta al precio mismo del contrato.

2.- Por lo tanto, y tal como dice la STS 8.9.14, ' el examen de abusividad de la cláusula suelo, en tanto afecta a los intereses remuneratorios -precio del contrato- no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, control de transparencia que no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical'. Y la conclusión es la nulidad de la cláusula examinada.

El caso que nos ocupa, sin embargo, es peculiar porque en la escritura de novación modificativa del préstamo se suprime dicha cláusula y no se ha aplicado en la liquidación efectuada por el Banco para determinar la cantidad exigible. Ello no es obstáculo a que hagamos el pronunciamiento correspondiente respecto de la cláusula inicialmente pactada, en aplicación de lo establecido en STJUE 21.12.16 que estableció, contra el criterio seguido por la STS 9.5.13, que la declaración de nulidad de una cláusula suelo no podía ver limitados retroactivamente sus efectos, sino que determinaba la devolución completa e ilimitada de las prestaciones percibidas como consecuencia de la cláusula nula.

3.- La consecuencia de esta decisión del TJUE es clara a los efectos que ahora examinamos. En efecto, en la escritura de novación se suprime la cláusula suelo, y en la fijación de saldo exigible no se constata la aplicación de la cláusula suelo, pero ello no es obstáculo a que con anterioridad a la novación del préstamo (novación modificativa, no extintiva; es decir, subsiste la relación inicial) dicha cláusula desplegara sus efectos. Desconocemos si en las cuotas puntualmente satisfechas por la parte ejecutada con anterioridad a la supresión de la cláusula suelo se aplicó ésta o no, y como el efecto de la nulidad de la cláusula es la devolución de todas las cantidades percibidas indebidamente por la entidad financiera al amparo de dicha cláusula, en cualquier momento del contrato, es claro que su aplicación puede incidir en la cantidad exigible, vía devolución de cantidades indebidamente percibidas por el Banco.

Por lo tanto, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de fecha 20 de enero de 2012, debiendo proceder el Banco al recálculo de la cantidad exigible en el caso de que, efectivamente, se haya aplicado la cláusula en algún momento de la vida del contrato.

En su caso, las cantidades percibidas devengarán el interés legal desde la fecha de percibo por el Banco.

4.- Dicho lo anterior, la última cuestión que queda por resolver es la de los efectos de dicha nulidad. Su alcance es claro conforme a lo expuesto, pero lo que queda por determinar es su influencia en el proceso de ejecución hipotecaria que ahora nos ocupa. Al respecto debemos recordar que el artículo 695.3.2 Lec dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'

El motivo cuarto de oposición a la ejecución ( artículo 695.1.4 Lec) consiste en 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Así pues, si la cláusula constituye fundamento de la ejecución, se sobreseerá el proceso, y si es determinante de la cantidad exigible, se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva.

Pues bien, la cláusula suelo, evidentemente, es determinante de la cantidad exigible, pues incide directamente en el cálculo de los intereses remuneratorios, integrantes de la cantidad por la que se sigue la ejecución.

Ésta es la solución que adoptan los autos 74/19, 19 marzo (sección 14 de esta Audiencia) y 86/19, 13 marzo (sección 17). En cambio, otras secciones, como la 16 en auto 10/19, 29 de enero considera más adecuado sobreseer al verse alterada la liquidez de la deuda, y la 19, en auto 59/19, 1 febrero entiende que no puede extenderse el efecto de la nulidad de la cláusula, en este proceso de ejecución, a las cantidades que haya percibido con anterioridad el Banco al amparo de esa estipulación.

5.- Nosotros consideramos que la mejor solución ante la nulidad de la cláusula suelo es la indicada. La posible vulneración del artículo 571 Lec (que exige la liquidez de la deuda para el despacho de ejecución) no la compartimos. La nulidad de la cláusula suelo hemos dicho que comporta que continúe la ejecución pero sin aplicación de la misma. Es cierto que ello supone que la cantidad por la que se interesó el despacho de ejecución se ve alterada al tener que eliminar de la misma todas aquellas cantidades que el acreedor percibió a lo largo del contrato por aplicación de la cláusula suelo.

Es cierto también que el artículo 571 Lec, aplicable a la ejecución hipotecaria, dice claramente que 'Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida'.

Cualquier modalidad de recálculo que se intente aplicar supone la alteración de esa previsión legal, por lo que parece que no se podría despachar o continuar la ejecución por una cantidad distinta de la fijada inicialmente.

Además, si se elige la vía privilegiada de la ejecución directa, sea general o hipotecaria, hay que sujetarse a sus requisitos propios, y el primero es que se trate de cantidad líquida.

Esto conduciría, por otra vía, a no poder seguir adelante la ejecución.

Sin embargo, lo cierto es que el artículo 695.3 contempla que siga adelante la ejecución precisamente en los casos en que la cláusula nula hubiere determinado la cantidad exigible. Recordemos que dice el precepto que, si la cláusula nula es fundamento de la ejecución, el proceso se sobresee; y que, en otro caso, se sigue la ejecución sin aplicación de la cláusula abusiva.

Recordemos igualmente que sólo puede oponerse a la ejecución hipotecaria la abusividad de aquellas cláusulas que sean fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible.

Es decir, la ley está previendo explícitamente que se siga la ejecución cuando una cláusula que incide en la cantidad por la que se ha de seguir la ejecución, pero no es fundamento de ésta, la altera por la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Por eso, en sede de ejecución hipotecaria, es obvia la preferencia del artículo 695.3 sobre el 571 Lec, por específico. Y aquel precepto está abriendo claramente la vía al recálculo de la cantidad por la que se ha de seguir adelante la ejecución, una vez expulsada la cláusula (en este caso, suelo) abusiva del contrato.

Por lo tanto, entendemos que la cláusula suelo debe separarse del contrato al ser nula, pero no debe sobreseerse el proceso de ejecución sino procederse al recálculo de la cantidad debida y continuar la ejecución con la cantidad resultante.

6.- Y, desde otra perspectiva, no podemos dejar de reflejar la mayor especificidad con que la ley trata en la ejecución hipotecaria los efectos de la cláusula nula en relación con la ejecución ordinaria. En efecto, el artículo 561.3ª Lec, también reformado por la ley 1/2013 dice 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, aplicación de aquéllas consideradas abusivas.'

Es decir, mientras que en la ejecución general la norma es abierta y deja a criterio del tribunal la determinación de los efectos de la declaración de nulidad, en la hipotecaria la norma es cerrada y marca el contenido de la resolución sin margen alguno para el arbitrio judicial. Cuando una cláusula no es fundamento de la ejecución, no puede sobreseerse el proceso.

7.- Por todo ello, debemos acordar la expulsión de la cláusula suelo del contrato, debiendo procederse al recálculo de la cantidad exigible, con reintegro de todas las cantidades percibidas por el Banco como consecuencia de la referida cláusula, con el interés legal desde el momento de percibo de dichos importes.

QUINTO.- Decisión del tribunal (IV) La validez y efectos de la cláusula IRPH.

1.- Finalmente, y también dentro del análisis de oficio que el tribunal debe hacer en materia de consumidores y usuarios, se dio traslado a las partes comparecidas a fin de que alegaran lo que estimaran oportuno acerca de la cláusula de determinación del interés remuneratorio IRPH.

Esta materia ha sido objeto de análisis detallado por la STS 669/17, 14 diciembre. Como antecedente de esa sentencia, el juzgado estimó la demanda por la que se interesaba la nulidad de la cláusula IRPH, siendo confirmada su resolución por la Audiencia, que consideró que dicha cláusula es una condición general que se refiere al objeto principal del contrato y que, como tal, no es susceptible de análisis de abusividad ya que, como tal elemento esencial del contrato, no cabe analizar la proporcionalidad de las prestaciones sino sólo la transparencia de la misma, en el doble sentido de control de inclusión y control de comprensibilidad.

Sin embargo, y con esas limitaciones, la Audiencia consideró que la cláusula era abusiva por falta de información acerca de datos básicos tales como el mecanismo de cálculo del IRPH, su comportamiento en los años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos, u ofrecimiento de otros índices, como el Euribor, para que pudiera optar entre ellos.

2.- Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo, en la sentencia dicha, casa la sentencia a instancia de Kutxabank SA y declara la validez de la cláusula IRPH.

El motivo principal por el que la STS citada declara la validez de la cláusula IRPH sobre el interés remuneratorio, es porque dicho índice tiene naturaleza legal, viene establecido por la Administración, y como tal está excluido del control de abusividad. Dice la sentencia: 'Como hemos visto, el IRPH -Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'...

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH - Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente'

Limitado, así, el examen al control de transparencia, la sentencia concreta (reiterando parámetros ya expuestos en otras ocasiones por el mismos Tribunal Supremo) en qué consiste aquél. Y dice: ' En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado,esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

5.- A las condiciones generalesque versan sobre elementos esencialesdel contrato se les exige un plus de informaciónque permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económicaque el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición generalque supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula''.

3.- En definitiva, la sentencia citada 669/17, 14 diciembre concluye que la aplicación del índice referido es simple trasposición de una disposición administrativa sobre la que no cabe control de abusividad, y que, además, recae sobre el objeto principal del contrato, lo que conduce a la misma conclusión. Ello no obstante, y siendo claro el motivo por el que casa la sentencia, el Tribunal Supremo pasa a exponer seguidamente una serie de razones de fondo por las que, en el caso concreto allí enjuiciado, la cláusula, además, no sería abusiva.

Y en ese sentido argumenta que como es el objeto principal del contrato, por una parte, es impensable que el consumidor medio no se haya hecho cargo de su alcance; y por otra, el Banco no está obligado a ofertar varios índices, y resulta irrelevante la evolución ulterior del índice en cuestión y el Euribor, pues hay que estar a las circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación ( STJUE 20.9.17 C-186/16).

A criterio de este tribunal, sin embargo, el núcleo argumental y la respuesta jurídica del Tribunal Supremo se centra, tal y como hemos dicho, en el no control de abusividad de las cláusulas que trasponen disposiciones legales, y de las que constituyen el objeto principal del contrato.

SEXTO.- Decisión del tribunal de apelación (V) La validez y efecto de la cláusula IRPH (II) El control de abusividad de las cláusulas que trasponen una norma de Derecho interno y de las que son objeto principal del contrato..

1.- Recordemos, en fin, que el artículo 1.2 de la Directiva dice que ''las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, ... no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.' y que el artículo 4.2 LCGC reitera que ''Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

2.- Si centramos ahora la atención en las Órdenes 5.5.94 y 28.10.11 (ambas encaminadas a clarificar la utilización de productos financieros por parte de consumidores, y sucesivas en el tiempo), y si partimos de que se trata de normas de aplicación obligatoria, es fácil compartir la tesis expuesta del Tribunal Supremo y considerar con ello que quedan excluidas del control de abusividad de la Directiva 93/13/CEE.

Pero el problema que tenemos planteado en nuestro caso concreto no es el carácter imperativo o no de dichas normas (que damos por sentado para un determinado tipo de préstamos) sino cuál es el contenido imperativo de dichas normas y cuál la forma en que la norma se plasmó en el contrato.

Si la norma dijera, por ejemplo, que en el caso de contratación de un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda se ha de aplicar el índice de determinación del interés variable IRPH, el contrato que así lo incorporara no sería revisable en base a la Directiva, al limitarse a trasladar a éste una norma imperativa.

Pero las referidas Órdenes (en cuanto a la de 1994, la Circular 5/94, 22 de julio, del Banco de España, en desarrollo de la misma) no dicen eso ni mucho menos, sino que establecen y regulan una serie de índices (seis) entre los que pueden elegir libremente las partes o predisponer la entidad financiera. Es decir, la imperatividad inicial de la norma desaparece al concretarse su aplicación práctica, pues hay que elegir una de las varias posibilidades legales.

Por eso decimos que, en nuestro caso, no hay imperatividad alguna en la aplicación del índice IRPH al contrato que nos ocupa.

Lo cual, inevitablemente, nos lleva a rechazar la exclusión de la cobertura de la Directiva al no encontrarnos ante la trasposición de una norma imperativa al contrato, sino ante la selección por parte del predisponente de una de las varias opciones que la norma le ofrecía; se podía, con la misma sumisión a la legalidad vigente, haber aplicado la cláusula IRPH o el Euribor.

No se trata, pues, de cuestionar la abusividad de cualquiera de los índices contemplados en esas disposiciones, sino sólo de la selección de uno de ellos y su aplicación al caso concreto.

En conclusión, pues, en nuestro caso, la cláusula de IRPH es susceptible de análisis de abusividad, y así resulta claramente de la STJUE 21.3.13 que interpretó el sentido del artículo 1.2 de la Directiva.

3.- La segunda objeción al control de abusividad de la cláusula, según se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos, viene integrada por la circunstancia de que la cláusula regula el objeto principal del contrato, igualmente excluido del examen de abusividad de acuerdo con el artículo 4.2 Directiva ('La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible').

Debemos recordar aquí el artículo 4 bis LOPJ, que dice que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La STJUE 3.6.10, ante una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España en relación con el alcance de los artículos 4.2 y 8 de la Directiva 93/13/CEE, nos dice, ante la falta de trasposición explícita del indicado artículo 4.2 y la posibilidad de realizar el examen de contenido (de abusividad) de un cláusula que constituya el objeto principal del contrato: '... el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva se oponen a que un Estado miembro establezca en su ordenamiento jurídico, en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

25 Caja Madrid sostiene que... esta disposición delimita con carácter vinculante el ámbito de aplicación del sistema de protección establecido en la Directiva, excluyendo por tanto cualquier posibilidad de que pueda ser obviada por los Estados miembros, incluso con el fin de establecer una normativa nacional más favorable para los consumidores.

...

28 ... la Directiva, ... sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada que la prevista por la Directiva.

...

32 ... no puede considerarse que esta disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva...

35 De ello se sigue que las cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado 2.

...41 Pues bien, por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno.

42 En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.'

En aplicación de esta doctrina, la STS 663/10, 4 noviembre señala que las resoluciones de instancia declaran la nulidad de la cláusula discutida, pero 'no por la infracción de los requisitos exigidos para su incorporación a los contratos, sino por resultar abusivas para los consumidores. Esto es, en aplicación del artículo 8, apartado segundo, de dicha Ley'. Y dice (refiriéndose a la citada STJUE): ' Añade la recurrente, ..., que las cláusulas contractuales litigiosas no podían ser objeto de control de contenido en los términos pretendidos en la demanda, por estar referidas a la definición del objeto principal del contrato.- ...

CUARTO. ... respecto a la otra cuestión planteada... relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2.010 - C-484/08 -, dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.- Por ello, esta segunda parte del recurso, en todo caso, también se desestima'

4.- Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 406/12, 6 de junio, se desvía de la anterior interpretación al señalar que ' Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1.a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).';tesis que es acogida incondicionalmente por la STS 241/13, 9 de mayo y por infinidad de sentencias posteriores.

La misma STS 66/17, 14 diciembre sobre la validez de la cláusula IRPH no consigue la unanimidad, sino que formulan voto particular los Excmos. Sres. Orduña y Arroyo, entre otros aspectos, en el sentido que aquí se postula.

Consiguientemente, nos encontramos con una doctrina jurisprudencial europea, inicialmente seguida por el Tribunal Supremo, pero que, sin embargo, posteriormente la matiza; y un precepto (el artículo 4 bis LOPJ) que remite directamente a la jurisprudencia europea como referencia máxima en la interpretación del Derecho europeo.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal de apelación (VI) La validez y efectos de la cláusula IRPH (III) El examen de la cláusula de abusividad de la cláusula IRPH en el caso concreto.

1.- Llegados a este punto, debemos recordar la STS 464/14, 8 de septiembre dice que ' el examen de abusividad de la cláusula suelo, en tanto afecta a los intereses remuneratorios -precio del contrato- no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, control de transparencia que no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical'.

Con arreglo a lo que hemos expuesto, en el Fundamento anterior, parece claro que el examen de abusividad iría más allá y podría comprender el juicio de contenido de la esencia misma del contrato, de manera que, si una cláusula de esa naturaleza introduce una desproporción injustificada en perjuicio del consumidor, podrá ser anulada por abusividad de su contenido.

Sin embargo, y de acuerdo con lo que acabamos de exponer, el primer examen hay que realizarlo en relación con la transparencia, que implica la real comprensibilidad del alcance y efectos de la cláusula por parte del consumidor.

2.- En este caso, lo que se aprecia es un déficit de información. Es cierto que nos encontramos en un proceso de ejecución hipotecario, y que el artículo 695.2 Lec dice que 'Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día', lo que parece limitar la prueba de las partes a la documental.

Entendemos que ello es dudoso, pues ese párrafo no se vio alterado por la reforma introducida por la ley 1/13, que introdujo el apartado 1.4 al artículo (el referente a la posibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas). En la redacción anterior a esta última ley, los tres únicos motivos de oposición que había tenían inevitablemente un soporte documental, y sin duda por ello el apartado segundo del artículo 695 Lec habla de aportar 'los documentos que se presenten', pues era lo único procedente de acuerdo con la regulación vigente.

Sin embargo, introducido el cuarto motivo de oposición, de claro contenido sustantivo, dudamos que deba interpretarse el precepto en la forma literal que se desprende de su redacción.

Pero, en todo caso, aunque así fuera, suscitada la eventual nulidad de la cláusula que nos ocupa, lo cierto es que el Banco pudo aportar el expediente administrativo de concesión del préstamo (prueba documental) en el que debe figurar detalladamente la información facilitada al consumidor.

3.- Ante la falta de prueba alguna, hemos de remitirnos a lo que dice el Tribunal Supremo en relación con la información referida a aquellas cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato ( STS 367/17, 8 de junio y 593/17, 7 noviembre, citadas en el Fundamento quinto de esta resolución)

El Tribunal Supremo, en la tan citada sentencia 669/17, 14 diciembre, dice que el Banco no está obligado a ofrecer varios índices de referencia, sino que puede elegir cuál aplica a los préstamos que concede; que no tiene obligación de realizar exámenes prospectivos del índice que utiliza y que el análisis de la cláusula hay que hacerlo al tiempo en que se contrata.

Sin cuestionar estas conclusiones, lo que sí ha de hacer el Banco es dar esa información especialmente clara acerca del alcance de la cláusula que va a regular el interés durante toda la vida del contrato, de acuerdo con las sentencias a que acabamos de referirnos.

Pues no hemos de perder de vista que el índice IRPH es de utilización absolutamente minoritaria (en comparación con el Euribor), según se pone de relieve en la propia sentencia del Tribunal Supremo y, además, es notorio. Pues bien, siendo así, una mínima exigencia de lealtad obligaba al Banco a exponer al cliente en qué consistía el índice de implantación abrumadoramente mayoritaria y el que proponía para el contrato (sin perjuicio de que no ofreciera el Euribor, si no quería) y cuál era la evolución de los mismos en los últimos años (especialmente cuando es tan notorio que sus caminos han sido muy diversos).

El no actuar en esa forma ha permitido al Banco disimular la imposición de un interés mucho más elevado (por lo menos a tiempo presente, pues a largo plazo se desconoce la evolución de ambos índices) bajo la apariencia de un primer interés nominal fijo para el primer período del préstamo.

Es posible que el diferencial compense la diferente evolución de los índices, pero, como decimos, en este momento no estamos efectuando un análisis del contenido de la cláusula, sino de la forma en que se introdujo en el contrato, con ocultación de las características más importantes que interesaban al cliente.

4.- Por todo ello, entendemos que la cláusula resulta nula por la omisión de la necesaria y mínima información a facilitar por el Banco para que el cliente se formara, sin necesidad de un análisis pormenorizado y profundo del contrato, una imagen fidedigna de la carga económica que asumía.

Como cláusula nula, debe excluirse del contrato, y en su lugar debe aplicarse el índice del Euribor con el diferencial pactado en el contrato.

5.- Estimado en parte el recurso, no se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SAfrente al auto de fecha 21 de marzo de 2017 dictado en el juicio de ejecución hipotecaria nº 36/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dictando en su lugar la presente por la que mandamos se despache la ejecución interesada frente a D. Modesto y Dª Piedad.

Ello no obstante, se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Igualmente se declara la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas:

a) la de intereses moratorios, debiendo aplicarse los remuneratorios pactados.

b) la cláusula suelo pactada en el contrato inicial, con recálculo de la cantidad exigible en el caso de que dicha cláusula se haya aplicado en algún momento de la vida del contrato. En caso afirmativo, se detraerán de la cantidad exigible las cantidades percibidas por el Banco en cualquier momento de la vigencia del contrato, y más el interés legal devengado por las mismas, desde la fecha de recibo de dichas cantidades.

c) la cláusula de IRPH, que se sustituye por el Euribor más el diferencial pactado en el contrato. Se recalculará igualmente la cantidad exigible, con devolución del exceso recibido por el Banco por la aplicación de dicha cláusula en relación con el Euribor.

No se hace pronunciamiento sobre costa en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.