Auto CIVIL Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 355/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 355/2014 - 5ª
A U T O nº 274/2014
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a once de diciembre de dos mil catorce
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandante y procedente del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 VILANOVA I LA GELTRÚ, dimanante de
pieza oposición a ejec.hipotecaria 237/2012 seguida a instancia de BANKIA, S.A. contra Debora y Severiano .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 7 Vilanova i la Geltrú en autos de pieza oposición a ejec.hipotecaria 237/2012 promovidos por BANKIA, S.A.contra Debora se dictó auto con fecha 27 de enero de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'S.Sª. ACUERDA: ESTIMAR la oposición formulada por la representación procesal de D. Alvaro , contra la ejecución despachada en los presentes autos a instancia de la entidad Banco de Santander, SA, y en consecuencia: 1. Se declara LA ABUSIVIDAD y consiguiente INAPLICABILIDAD de la cláusula financiera 6ª bis 1ª, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2006, ampliado en fecha 14 de marzo de 2008, a tenor de la cual el prestamista podía dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y vencida la deuda anticipadamente en su totalidad por la falta de pago a su vencimiento de uno o varios de los plazos establecidos en la cláusula segunda.

2. SE DEJA SIN EFECTO la ejecución por auto de auto de fecha 11 de mayo de 2012 contra DOÑA Debora Y DOS Severiano . Se acuerda el ALZAMIENTO de los embargos y demás medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución.

3. Se acuerda el SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento.

Todo ello con la correspondiente CONDENA DE BANKIA, SA al pago de las costas causadas en este incidente.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilm. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la ejecutante Bankia,S.A. el Auto de 27 de enero de 2014 , y Auto de aclaración de 19 de febrero de 2014, dictados en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 237/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, que acuerda el sobreseimiento del proceso de ejecución, al estimar la oposición de la ejecutada Dña. Debora , en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en el que opuso la ejecutada la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6º bis, de vencimiento anticipado; la cláusula 10ª, sobre liquidación unilateral de la deuda; y la cláusula financiera, sobre intereses de demora, pactadas en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2006, parcialmente novada por otra, de 14 de marzo de 2008, de ampliación del préstamo hasta la cantidad de 377.000 #, habiendo conformidad en cuanto a que el préstamo no era para la adquisición de vivienda habitual con hipoteca constituida sobre la misma vivienda.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, es lo cierto que se trata de una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010 ), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000 , 282); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008 ), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740) , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, el artículo 1124 del Código Civil declara, con carácter general, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En este caso, la cláusula sexta bis a) del préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 29 de septiembre de 2006, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado del préstamo por 'La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda', de modo que, en el presente caso, la cláusula contractual de vencimiento anticipado es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, que es el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción original, que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de 'alguno de los plazos', no pudiendo considerarse abusiva una cláusula contractual que es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del contrato.

En este caso, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación del saldo deudor, a 23 de febrero de 2012, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 1 de marzo de 2012 (doc 4 de la demanda ejecutiva), estaban pendientes de pago, al menos, tres cuotas mensuales de amortización del préstamo, de parte de octubre de 2011, y de noviembre de 2011 a enero de 2012, por lo que la ejecutante se encontraba plenamente legitimada para instar el vencimiento anticipado, con fundamento en lo pactado en el contrato de préstamo, y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

Por lo demás, en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva, el 26 de marzo de 2012, tampoco consta el pago de ninguna de las cuotas mensuales de amortización del préstamo devengadas desde octubre de 2011, por lo que, en el momento procesal de la presentación de la demanda ejecutiva, se habría producido el impago de más de los tres plazos mensuales exigidos en la actualidad por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de mayo de 2013, para la reclamación de la totalidad de lo adeudado, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la inaplicabilidad, en este caso, de la facultad, prevista en el artículo 693.3 , de que el deudor pueda liberar el bien mediante la consignación de la cantidad que estuviera vencida en el momento de la presentación de la demanda, incrementada con los vencimientos posteriores que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y que resulten impagados en todo o en parte, por no ser el bien hipotecado la vivienda habitual del deudor.

En consecuencia, procede, la estimación del motivo de la apelación de la parte ejecutante.



SEGUNDO .- Opone, además, la ejecutada, en el incidente extraordinario de oposición, la nulidad de la cláusula 10ª del préstamo hipotecario, que admite la liquidación unilateral de la deuda por la entidad acreedora.

En cuanto a la liquidación, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la copia de la escritura pública de préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2006, parcialmente novada por otra, de 14 de marzo de 2008, de ampliación del préstamo hasta la cantidad de 377.000 # (docs 1 y 2 de la demanda); y del Acta notarial de liquidación, de 1 de marzo de 2012 (doc 4 de la demanda), del que resulta un saldo deudor de 368.893'46 #; no siendo discutida la notificación de la cantidad exigible a los deudores, o la aportación de otros documentos que deban acompañar a la demanda ejecutiva.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no ha impugnado la coejecutada apelante ninguna partida concreta de la liquidación, intervenida por fedatario público, limitándose a alegar que era unilateral, no habiendo propuesto prueba de la que resulte una liquidación contradictoria con la liquidación obrante en las actuaciones, practicada e intervenida conforme a las exigencias legales previstas para la ejecución.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición de la parte ejecutada.



TERCERO .- Opone, por último, la ejecutada, en el incidente extraordinario de oposición, la nulidad de la cláusula financiera del préstamo hipotecario, sobre intereses moratorios.

En cuanto a los intereses, resulta de lo actuado en el presente caso, y la ausencia de alegación o prueba en contrario, que en el contrato de préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2006 (doc 1 de la demanda), se fijaron los intereses de demora en el interés remuneratorio más cinco puntos; y en el Acta notarial de liquidación, de 1 de marzo de 2012 (doc 4 de la demanda), aparecen liquidados los intereses remuneratorios al 3'1450 %, y los intereses de demora al 8'1450 %, siendo así que, según lo expuesto, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En este caso, no es aplicable el límite de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...', y no es aplicable por cuanto, en el presente caso, hay conformidad en que el préstamo no fue para la adquisición de vivienda habitual.

Por el contrario, en el presente caso, en el que, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, no es objeto de la ejecución un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los deudores, es lo cierto que en el contrato de préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2006 (doc 1 de la demanda), se fijaron los intereses de demora en el interés remuneratorio más cinco puntos; y en el Acta notarial de liquidación, de 1 de marzo de 2012 (doc 4 de la demanda), aparecen liquidados los intereses remuneratorios al 3'1450 %, y los intereses de demora al 8'1450 %, cuando, para el año 2006, el interés legal del dinero estaba fijado en el 4 % por la Disposición Adicional Vigesimoprimera de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004; y, para el año 2012, el interés legal del dinero estaba fijado también en el 4 % por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, por lo que el interés de demora pactado es incluso inferior a tres veces el interés legal del dinero, de modo que el interés de demora pactado no puede considerarse abusivo por ser incluso inferior al límite legalmente previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no aplicable en este caso.

En cuanto a la alegación de la oposición referida a la parte de la cláusula en la que se prevé la capitalización de intereses, es lo cierto que el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admite la oposición a la ejecución hipotecaria basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual 'que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

En este caso, en el Acta notarial de liquidación, de 1 de marzo de 2012 (doc 4 de la demanda) no consta la aplicación de la parte de la cláusula sobre capitalización de intereses, no haciéndose tampoco indicación en la oposición de ninguna concreta partida de la liquidación en la que se haya producido la capitalización de intereses.

Por lo que no hay constancia de que la parte de la cláusula sobre intereses a la que hace referencia la oposición constituya fundamento de la ejecución, o haya determinado la cantidad exigible, según lo previsto en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , careciendo por lo tanto la oposición de fundamento legal.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición, ordenando la continuación de la ejecución hipotecaria.



CUARTO .- De acuerdo con el artículo 561, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la oposición, procede la imposición a la parte ejecutada de las costas del incidente extraordinario de oposición en la primera instancia.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.



SEXTO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto DECIDIMOS ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante Bankia,S.A. contra el Auto de 27 de enero de 2014 , y Auto de aclaración de 19 de febrero de 2014, dictados en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 237/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, acordando continuar la ejecución despachada contra Dña. Debora y D. Severiano , con imposición a la parte ejecutada de las costas del incidente extraordinario de oposición en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.