Auto CIVIL Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 434/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 434/2016
Autos num.: 354/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 PUIGCERDÀ
Clase: Ejecución Titulo No Judicial
AUTO nº 278/2016.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 31/3/16 , dictado en los autos de Juicio de Ejecución de Título No Judicial nº 354/14 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puigcerdá. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador D.

EDUARD RUDÉ BROSA en nombre y representación de la indicada parte apelante y como partes apeladas las Procuradoras Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM y Dña. SHEILA CARA MARTIN en nombre y representación de Dña. María Consuelo y D. Cesar respectivamente, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 19/10/16 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Estimo l'oposició plantejada per la procuradora Mireia Comellas Sole, en representació dels executats, i disposo el seu sobreseïment, amb condemna a costes a la part executant'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Promovida demanda de ejecución dineraria en base a la escritura de préstamo hipotecario de 18 de junio de 2009 que sirve de título, se formuló oposición por los codemandados Dña. María Consuelo , (en realidad es María Consuelo ), y Dn. Cesar , en la que se viene a alegar la existencia de un acuerdo de dación en pago por el cual se habría extinguido la deuda existente y la concurrencia de error en el consentimiento, o dolo, al suscribir el contrato de préstamo hipotecario formalizado en la escritura que constituye el título ejecutivo, al entender que la deuda derivada del contrato de préstamo, del que nunca tuvieron a disposición copia, quedaba saldado al materializarse la entrega de la vivienda, habiéndose creado la apariencia de un contrato de préstamo con falta de información y ocultando fraudulentamente tales circunstancias en la demanda ejecutiva, por lo que se solicita la suspensión del curso de la ejecución y el archivo del procedimiento de ejecución dineraria.

Por el órgano 'a quo' se dictó auto resolviendo la oposición sin entrar en el vicio del consentimiento alegado, a través del análisis de la concurrencia de cláusulas abusivas, concretamente la cláusula suelo y la de intereses de demora que considera abusivas y nulas, concluyendo de tal apreciación el sobreseimiento de las actuaciones.

Interpone recurso de apelación la parte acreedora ejecutante y muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia alegando como primer motivo 'EXTRA PETITA', porque indica que se planteó una causa de oposición no prevista legalmente.

Es cierto que el art. 557 de la LEC al regular la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, dispone: '1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución'.

Puesto que la alegación de nulidad contractual por vicios del consentimiento, art. 1261 , 1262 , 1265, siguientes y concordantes del Código Civil , no está prevista entre las causas de oposición a alegar cuando el título ejecutivo que lleva aparejada ejecución sea una escritura pública con las características que indica el art. 517.2.4º LEC , debe ser rechazada de plano dicha causa de oposición que deberá ser alegada, en su caso, en el procedimiento ordinario correspondiente y no en este de ejecución dineraria apoyado en un título ejecutivo del que resulte, directa o indirectamente, la obligación de entregar una cantidad de dinero líquida, que tiene unas causas tasadas de oposición.

Ahora bien, el órgano 'a quo' no entra en este motivo de oposición, sino que simplemente se limita a citarla, para a continuación entrar en el análisis de eventuales cláusulas abusivas que analiza, apreciando la abusividad de la cláusula suelo y de la que regula los intereses de demora, cuya nulidad declara, extrayendo como conclusión el sobreseimiento de las actuaciones, al parecer por no considerar líquida la cantidad de la ejecución.

No puede por tanto apreciarse incongruencia por 'extrapetita', art. 218 LEC , ya que no existe pronunciamiento sobre tal extremo, (vicios del consentimiento), sino que lo procedente es inadmitir la causa de oposición alegada por los deudores ejecutados sin otros aditamentos.



SEGUNDO .-En cuanto a la apreciación de oficio de la concurrencia de cláusulas abusivas es consecuencia del carácter imperativo de las normas de protección de consumidores, debiendo ser apreciadas de oficio por los tribunales aun faltando la correspondiente alegación de parte, conforme a lo establecido en el art. 83 del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Cuando se trata de cláusulas abusivas, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios permite a los Jueces y Tribunales apreciar de oficio su existencia, al ser nulas de pleno derecho. Establecía tal precepto antes de la modificación introducida en el mismo por Ley 3/2014, de 27 de marzo, que '1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.' A pesar de lo que establecía tal norma, en vigor al iniciarse el presente trámite, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que los jueces moderen las cláusulas abusivas integrando el contrato. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas al interés de demora, el efecto será la inexistencia de pacto sobre intereses.

Resultado de lo expuesto es que el análisis realizado de oficio por el juzgador 'a quo' de las cláusulas del contrato, es perfectamente legítimo en contra de lo que sostiene el recurso.



TERCERO .- Dicho lo anterior, ha de coincidir este tribunal con la declaración de abusividad de la cláusula TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS, a).2, último inciso, donde se establece que el interés nominal no podrá ser nunca inferior al 3,95%, cláusula suelo aplicada a las cuotas impagadas que motivaron el vencimiento del préstamo, el cierre de la cuenta y la liquidación del saldo adeudado, con fijación del mismo de acuerdo con lo establecido en el art. 572 de la LEC .

Y ha de coincidir la Sala con el criterio del órgano 'a quo' al apreciar el carácter abusivo de la cláusula suelo porque no reúne los requisitos de claridad y transparencia que exige la doctrina del T.S. contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la cual se dice: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla general, no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Así, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se les dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Teniendo en cuenta la Ley citada es claro que las entidades de crédito debían cumplir en todo caso con la normativa vigente sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios establecida, especialmente en la Orden de 5 de mayo de 1994, aunque en su ámbito de aplicación no se incluyeran los préstamos superiores a 25 millones de pesetas, pues tratándose de un consumidor y de un préstamo hipotecario sobre una vivienda, y más aun si es su vivienda habitual, la exigencia de lo establecido en dicha norma resulta evidente. Dicha norma exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo (artículo 3) con un contenido mínimo, entre el cual está la indicación del tipo de interés (fijo/variable), tipo de interés aplicable, índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible), plazo de revisión del tipo de interés; así mismo, cuando se trate de interés variable se exige que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable, se expresarán dichos límites en términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible, y sea conforme a Derecho.

A su vez, el artículo 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y el Notario debe advertir entre otras cuestiones que si el préstamo es a interés variable la existencia de límites a la variación del tipo de interés, en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Por lo tanto, de cumplirse esos requisitos, como dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia se garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor Pero además de ello el Tribunal Supremo exige lo siguiente: '210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [..], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [..]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y el Tribunal Supremo concluye en los siguientes términos: '215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'.

Y se añade en el (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas e) En el caso de las utilizadas por.., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En conclusión, las cláusulas suelo son lícitas siempre que hayan sido incluidas en el contrato de forma clara y precisa, que permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Y a la vista de la prueba practicada podemos afirmar que la cláusula discutida no supera ni el control de inclusión ni el de transparencia.

Sometida, en primer lugar, al control de inclusión, la referida cláusula está incluida en la cláusula tercera de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario, constando la cláusula suelo en un pacto de INTERESES ORDINARIOS, y en el apartado a.) 2 relativo al tipo de interés nominal anual, comportando una interferencia precedente en el tipo de interés a aplicar según el sistema establecido en la revisión del tipo de interés, dentro de una redacción insospechada y poco clara para un consumidor, constando una serie de condiciones necesarias para la aplicación de determinados niveles y periodos de bonificación en la producción de intereses, fechas de comprobación, y condiciones que afectan al tipo de interés, definiciones, identificación y ajustes del tipo de interés al índice de referencia (EURIBOR), sin que conste si a los prestatarios, al momento de contratar el préstamo hipotecario, se les informó con claridad las condiciones del préstamo y en concreto de la cláusula suelo, ni tampoco consta que pudiera examinar el documento con la debida antelación, ni tampoco ningún tipo de folleto u oferta sobre las condiciones financieras del crédito y las posibles modificaciones de las existentes. Por lo que no puede aceptarse que su inclusión se hiciera con las debidas garantías para el consumidor y por tanto, no podemos afirmar que la cláusula objeto de examen hubiera superado este primer nivel de inclusión. No obstante, y aunque así fuera, debe también cumplir el control de transparencia o abusividad a la luz de la LCGC y TRLCU, según hemos visto.

Y este control de transparencia tampoco lo cumple la cláusula examinada, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 . No consta ningún tipo de negociación o información de la trascendencia de la cláusula suelo, no se le da la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, introducido de forma secundaria y confusa, como si fuera una contraprestación, que en realidad no lo es, dado que el interés máximo aplicable del 15,95% es a efectos hipotecarios, pues respecto a los acreditados su responsabilidad era ilimitada. Además, la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente que permitiera a los prestatarios conocer la existencia de esa cláusula en el préstamo y en las opciones que se le podían dar a elegir interés. No existe ninguna simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés, ni hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimada esta concreta alegación del recurso, al considerarse abusiva la cláusula suelo incorporada, que según se aprecia en la liquidación de saldo de 16 de abril de 2014, fue aplicada a las cuotas de amortización impagadas que constituyeron el fundamento de la ejecución.

Por último, señalar que no procede entrar a examinar la retroactividad o irretroactividad de la cláusula suelo (aunque esta Audiencia se ha pronunciado favorablemente en las sentencias de 30 de septiembre y 2 de octubre del 2014 de la Sección 1 ª), pues aquí no se trata de decidir si el acreedor debe devolver o no aquellas cantidades indebidamente cobradas, sino de que el acreedor ajuste su reclamación respecto de las cuotas impagadas y reclamadas, a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues el objeto de la oposición por la existencia de cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que fundamenten la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible, es decir, en el caso examinado, en relación con las cuotas hipotecarias impagadas que han motivado el cierre de la cuenta, la liquidación y el planteamiento de la demanda de ejecución dineraria, no así respecto a las cuotas que ya han resultado abonadas antes de la demanda de ejecución, que al no determinar la cantidad exigible ni fundamentar la ejecución, no pueden venir afectadas por el pronunciamiento de abusividad y la declaración de nulidad, debiendo plantearse su eventual afectación en el procedimiento declarativo correspondiente, que es en el que se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, declarando no obstante la irretroactividad de la misma por una serie de razones.

Consecuentemente, ha de ser estimado el recurso en el extremo que contempla como hipótesis la apreciación de abusividad y declaración de nulidad de la cláusula suelo, cuyo efecto no será el declarado en la resolución apelada de sobreseimiento y archivo del procedimiento, sino el de requerir a la ejecutante a fin de que presente un recálculo de la Certificación del saldo deudor sin aplicación de la cláusula suelo únicamente a las cuotas impagadas que se reclaman en el procedimiento ejecutivo, mandando seguir adelante la ejecución por la cuantía así resultante.



CUARTO .- Otro tanto ha de decirse de los intereses de demora pactados en la cláusula SEXTA al tipo del 18,75%, aunque al proceder a la liquidación se haya aplicado un tipo inferior, del 12%, pues viene siendo criterio de este Tribunal y de esta Audiencia, mostrado en acuerdos de Junta de Magistrados de las secciones civiles, de 30 de noviembre de 2005, 1 de diciembre de 2006 y 28 de noviembre de 2012, sosteniéndose en las resoluciones de esta Audiencia sobre la abusividad de los intereses de demora, en supuestos como el presente de aplicación en el acta de liquidación de un interés inferior al establecido en el clausulado contractual para adaptarlo a las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, lo siguiente: 'La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 consideró que la legislación española era contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderasen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses moratorios.

Ya no cabe moderar la reclamación de intereses al 2,5, o 3 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses de demora y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar ni el interés pactado, ni el interés que de 'motu propio' fije la entidad acreedora.

En definitiva, la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses de demora la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces o a 3 veces el interés legal del dinero, debiendo admitirse la demanda y apreciar la oposición excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva.

Examinada la demanda y la liquidación de la deuda realizada se aprecia que la abusividad se encuentra en el pacto de intereses de demora, pudiendo determinarse la cantidad que se reclama por principal y la cantidad por intereses moratorios, por lo que debe excluirse de la reclamación cualquier reclamación por intereses moratorios, pues no tiene facultad contractual para fijar el interés de demora que estime conveniente'.

Es decir que una vez apreciado el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, por superar en dos veces y media el interés legal del dinero, lo procedente es la no aplicación de dicha cláusula, nula de pleno derecho por infringir la normativa de consumo, de naturaleza imperativa, conforme al art. 6.3 del Código Civil , sin que quepa la integración mediante una reducción del tipo al proceder a la liquidación y certificación de saldo deudor.

Sin embargo, frente a dicha postura mantenida por esta Audiencia, por la que una vez declarada nula por abusiva la cláusula reguladora de los intereses de demora, esta no será de aplicación, resultando por ello que no se devengarán intereses de demora, al ser inadmisible la integración de la cláusula declarada nula, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema en Sentencias de 22-04-2015, (del Pleno ), y de 8-09-2015, en relación con los préstamos personales ; y de 23-12-2015 y 18-02-2016 y 3-06-2016 respecto de los préstamos hipotecarios, generando un cuerpo de doctrina en el cual se establece como criterio uniforme para los préstamos tanto personales como hipotecarios, el de que es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, atendiendo al parecer a lo establecido en el art. 576 LEC regulador de los intereses de mora procesal. Doctrina inicialmente generada para los contratos de préstamo sin garantía real y extendida después a los créditos hipotecarios por motivos de seguridad jurídica y conveniencia de establecer un criterio objetivo, sin apreciar razones para separarse en los créditos hipotecarios del criterio adoptado para los préstamos personales.

Y además, la misma Jurisprudencia se manifiesta sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora por la declaración de abusividad, pronunciándose el T.S. en el sentido ya indicado respecto al límite de los intereses de demora, en la sentencia 265/2015, de 22 de abril ; y en la STS de 3-06-2016 , última de las citadas, reitera que para realizar el control de abusividad ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19% por el carácter desproporcionado de la indemnización y su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye la disposición del dinero por parte del prestatario.

Concretamente, dicha Sentencia, haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias anteriores, ya citadas, dice: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [..], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [..] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.' La anterior doctrina es acogida de forma acrítica por las diferentes Audiencias Provinciales, en autos, v. gr. de la A.P. de Madrid, Sección 14, de 30-06 y 12-09-2016, A.P. de Sevilla, Sección 6ª, de 30-06 y 21-07- 2016, A.P. de Jaén, Sección 1ª, de 30-06 y 15-07-2016, A.P. de Madrid, Sección 9ª, de 14 de julio de 2016, A.P. de Granada, Sección 3ª, de 14-06, 20-06 y 30-06-2016, A.P. de Tenerife, Sección 3ª,de 30-06-2016, A.P.

de Cádiz, Sección 8ª, de 28-06-2016, A.P. de Lleida, Sección 2ª, de 15-06-2016; sin deparar en las diferencias argumentales para los préstamos personales y con garantía real, al final igualados en su tratamiento en esta materia; ni en la aparente contradicción con la doctrina del TJUE respecto a la no posibilidad de integración; ni en la eliminación del efecto disuasorio para la entidad o profesional que introduce unos intereses de demora abusivos, lo cual contradice la normativa de consumo, así como el criterio del Tribunal comunitario y permitirá que la actitud del profesional continúe siendo la de incorporar cláusulas con interés de demora desproporcionado, lo cual no le acarreará ningún efecto sancionador; ni en la heterodoxa concepción como recargo sobre el interés retributivo del interés de demora; ni en la dificultad a la hora de su liquidación atendiendo al carácter variable del interés retributivo pactado que se seguirá devengando...

No obstante, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo adoptada de forma prácticamente unánime por las Audiencias Provinciales, este tribunal ha de modificar el criterio mantenido hasta ahora respecto al carácter abusivo de los intereses de demora y las consecuencias de la declaración de su abusividad, adaptándolo a la jurisprudencia mencionada.

Por eso se declara el carácter abusivo de la cláusula SEXTA que fija el interés de demora en un tipo del 18,75%, superando claramente en más de dos puntos el interés retributivo pactado y procede la eliminación total de dicha cláusula, manteniendo no obstante que ello no supone la supresión del interés remuneratorio, el cual seguirá devengándose hasta el reintegro de la cantidad prestada.

Y debe ser acogido este motivo de apelación, tanto en lo que se refiere al no sobreseimiento del procedimiento derivado de la declaración de abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula reguladora de los intereses de demora, como de los respectivos efectos de recálculo del saldo deudor sin aplicación de la cláusula suelo y con aplicación del interés retributivo, en vez del interés de demora pactado al 18,75% y liquidado al 12% por la entidad acreedora, mandando seguir adelante la ejecución por la suma reclamada, sin perjuicio del recálculo del saldo deudor, sin aplicación de la cláusula suelo y la de intereses de demora, sustituidos por los retributivos, que se continúan devengando.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación en estos concretos extremos, revocado en aquel sentido el Auto apelado y acogida parcialmente la oposición a la ejecución en el extremo relativo al carácter abusivo de la cláusula suelo y la de intereses de demora cuya nulidad se mantiene coincidiendo con lo establecido en la resolución apelada, pero sin que ello justifique el sobreseimiento del procedimiento, que en tal sentido debe ser revocado.



QUINTO .- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva la revocación en parte de la resolución apelada que acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Y en su lugar, se acoge parcialmente la oposición a la ejecución formulada, apreciando el carácter abusivo de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses de demora, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia de acuerdo con el art. 561 de la LEC .

Y el acogimiento parcial de los argumentos de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn.

EDUARD RUDÈ BROSA en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A., contra el Auto de 31 de marzo de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puigcerdà , recaído en los autos de de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 354/2014, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución en el sentido de que la ejecución despachada habrá de seguir adelante con la supresión del interés de demora aplicado a las cuotas impagadas, que deberá ser sustituido por el interés retributivo pactado; así como excluyendo las cantidades que se deriven de la aplicación de la cláusula suelo a las cantidades debidas y no pagadas, (cuotas de amortización), no a las ya percibidas por el Banco y por tanto no adeudadas.

Para lo cual se deberá dar traslado a la parte ejecutante a fin de que en el plazo de 10 días recalcule la cantidad reclamada en los términos indicados.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.