Auto CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 297/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 297/2016
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 141901/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE HUELVA
Apelante: Blas y Paula
Procurador: MARIA CARMEN GARCIA AZNAR
Abogado: ANTONIO OLAYA PONZONE
Apelado: BANKINTER, SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MORENO CABEZAS
Abogado: MARCOS MARIA DE LA LASTRA GOMEZ
A U T O Nº 28
ILTMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a 31 de enero de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva dictó auto el día 12 de mayo de 2015 con la siguiente parte dispositiva: 'SE DESESTIMA LA OPOSICION FORMULADA por el Procurador Sr/Sra.

GARCIA AZNAR frente a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/Sra. Moreno Cabezas, en nombre y representación de BANKINTER, declarando procedente que la misma siga adelante en los mismos términos despachados, con condena en costas a la parte ejecutada.' Y el día 26 de junio de 2015 se dicta auto con la siguiente parte dispositiva: 'NO HA LUGAR a completar el auto de 12/05/2015 solicitado por el Procurador Sr/Sra. GARCIA AZNAR'

SEGUNDO.- Contra el auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Blas y DOÑA Paula , partes ejecutadas en la Primera Instancia, representados por la Procuradora doña María del Carmen García Aznar y con la asistencia del Abogado don Antonio Olaya Ponzone. Es parte apelada la entidad BANKINTER, S.A., que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por la Procuradora doña Pilar Moreno Cabezas y con la asistencia del Abogado don Marcos de la Lastra Gómez.

Emplazadas las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De la nulidad del despacho de la ejecución por inadecuación del título ejecutivo.

Don Blas y doña Paula solicitan en su recurso de apelación, como pedimento principal, que se revoque el auto recurrido, dando por terminado el proceso y archivando las actuaciones por entender que la parte ejecutante no ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley para instar la ejecución hipotecaria, especialmente los artículos 572.2 y 573.1.2º de la LEC , en relación con los artículos 1875 del CC y 145 a 149 de la Ley Hipotecaria , toda vez que la entidad ejecutante no aporta título ejecutivo conforme a los paramentos y exigencias de la Ley de Ritos, ya que los anexos del Acta de Fijación del saldo no son correctos, ni adecuados, lo que provoca que la cantidad no sea correcta.

El artículo 572.2 de la LEC establece: También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

El artículo 573.1 y 2 de la LEC establece: 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236 declara: ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510 , 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915 , 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC EDL 2000/1977463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.' Además, el Tribunal Supremo exige la existencia del pacto de liquidez en los contratos de préstamo como requisito necesario para el despacho de la ejecución ( STS de 12 de septiembre de 2014, ROJ: STS 3892/2014 ).

En relación con dicha cláusula, la sentencia de la Sala 1ª del TJUE de 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) dice: '75. Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' La validez del pacto de liquidez ha sido admitido en anteriores resoluciones de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva [Autos de 7 de mayo de 2015 (ROJ: AAP H 47/2015 ), 4 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP H 100/2015 ) y 17 de mayo de 2016 (ROJ: AAP H 34/2016 ), entre otros] En la Cláusula de Garantía Real Quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 23 de junio de 2008 se dice: 'QUINTA.- Vencido el préstamo, cualquiera que sea su causa o motivo, el Banco podrá actuar judicialmente en reclamación de las cantidades adeudadas por todos los conceptos, bien por vía declarativa, bien por vía ejecutiva al amparo de lo que determina el artículo 517 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tratarse de un préstamo con entrega de capital desde el momento de suscribirse, BANKINTER podrá acompañar a la demanda ejecutiva, junto a los documentos exigidos por el número 5º del citado artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , otra certificación expedida en los términos previstos en el artículo 572, 2 de dicha Ley , expidiendo BANKINTER, S.A. la oportuna certificación que recoja el saldo que presente el saldo el día del cierre y que esta liquidación se ha realizado en la forma convenida por las partes. A la demanda ejecutiva podrá, por tanto, acompañarse el certificado del fedatario público que intervenga que dicho saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada en este contrato por las partes así como los documentos señalados en el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 577 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones dinerarias en moneda extranjera, en el caso de que el Banco decida certificar en divisa, sea esta de cotización oficial o no.

En el caso de ejecución del contrato, BANKINTER se reserva el derecho para, en el momento del cierre de la cuenta, convertir a EUROS la moneda dispuesta en el préstamo, con el objeto de reclamar judicialmente en EUROS el importe de lo adeudado.' Con la demanda ejecutiva se acompaña el Acta expedida con fecha 3 de junio de 2013 por el Notario don Carlos Alcocer Torra - y en la que consta unida el historial del préstamo, las operaciones efectuadas y la liquidación de la deuda por la entidad financiera en fecha 22/05/29013-, y en la que se hace constar por el Sr.

Notario que ha examinado la documentación aportada, que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora coincido con el que aparece en la cuenta abierta al deudor y que la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo.

Por tanto, estando recogido en la escritura de constitución del préstamo hipotecario el pacto de liquidez y acompañándose a la demanda la liquidación expedida por la entidad financiera ejecutante y el Acta notarial en los términos expuestos - que cumple lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado -, y sin que los ejecutados opuestos hayan presentado informe expedido por técnico competente (que sería la prueba idónea) que acredite que la liquidación se ha practicado de forma distinta a la pactada, que las operaciones son erróneas o el saldo obtenido es incorrecto, no procede declarar improcedente la ejecución despachada ni dar por terminado el procedimiento y acordar el archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- De la falta de pronunciamiento sobre la posible abusividad de las cláusulas multi-divisa: incongruencia omisiva.

Subsidiariamente, solicitan los apelantes, que se revoque el auto recurrido declarando nula por abusiva las cláusulas que establecen la opción muti- divisa por la que se regula el devengo, calculo y el tipo de interés variable, en base lo manifestado en el escrito del recurso, así como en el de oposición a la ejecución hipotecaria, obligando a la entidad a rehacer y aportar nuevo cuadro de amortización de las cantidades efectivamente abonadas, por todos los conceptos en euros, sin aplicación de la cláusula abusiva de muti- divisa, y poder realizar, de este modo, una liquidación y fijación del saldo deudor real pendiente de pago favorable al ejecutado.

El auto recurrido, contra de lo que se dice en el recurso de apelación, sí se pronuncia en su Fundamento de Derecho Segundo sobre el referido motivo de oposición, que desestima por considerar que no tiene cabida entre los motivos de oposición del procedimiento de ejecución hipotecaria, y ello sin perjuicio de que la parte ejecutada pueda acudir a un procedimiento declarativo tal y como previene el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin desconocer que la cuestión no es pacífica en las Audiencias Provinciales, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre está cuestión en el Auto de 14 de noviembre de 2014 (Rollo de Apelación 555/2014), y en el que se dice: '

SEGUNDO.- Respecto a la cláusula segunda, C y D, el auto que inicialmente desestimó la oposición, razonaba en ese punto, el de la validez o nulidad de la opción multidivisas, no que lo que se alegaba presuponga la nulidad de una concreta cláusula sino que lo sería de la totalidad del contrato de préstamo, algo que excedía en mucho al ámbito de estos incidentes; y con ese razonamiento está plenamente conforme

Fallo

No entiende la Sala cómo puede ser abusiva una cláusula que permite al deudor optar entre una u otra divisa para restituir capital e intereses y hacer frente a la devolución de las cuotas, cada tres meses, aplicando en cada caso un interés que, siendo igual en el diferencial, remite a cada interés oficial según la divisa por la que se opte, y con su tipo de cambio monetario oficial, ni sobretodo cómo puede desligarse ese pacto del contrato manteniendo su eficacia. De suprimir aisladamente esa facultad, de la que la parte puede o no hacer uso, el contrato queda como de préstamo en moneda extranjera, cosa que difícilmente puede entenderse abusiva (el artículo 520.1.2 de la L.E.Civil acepta esa posibilidad general) y que, de serlo, no haría sino permitir la ejecución convirtiendo lo debido a moneda nacional. En suma, todo el amplio alegato parte de que el negocio jurídico en su conjunto ha de ser tachado de ilícito, pues no se comprende esta operación sin esa facultad o sistema de elección entre la especie de moneda y los intereses que en cada caso corresponden; y dado que lo que se persigue es dejar ineficaz la totalidad del contrato, es obvio que, como con todo acierto razonó el juez a quo, tal cosa no puede ser admitida como motivo de oposición sino que ha de ser el fundamento de un proceso declarativo en el que los prestatarios soliciten la nulidad total del contrato, esencia de su postura según la entiende la Sala.

Por lo demás, difícilmente podría darse esa solución cuando hay dos prestatarios y sólo uno apela la decisión de desestimar (inadmitir diríamos más bien) tal motivo de oposición, cuando la declaración de total ineficacia, por nulidad o anulabilidad del contrato, implica a ambos, sin que pueda aceptarse que sea tan sólo ineficaz respecto a uno de ellos.

En suma, que no ha lugar siquiera a examinar el fondo del alegato, al no ser éste el cauce procesal admisible, por lo que huelga toda consideración sobre esa eventual nulidad, aunque, obiter dicta, ya podríamos decir que su viabilidad es dudosa, como puede observarse de las diversas decisiones contrarias a tal pretensión en la jurisprudencia provincial (v. gr. sentencias de Madrid, de 16/3/2012 y 17/7/13 , Barcelona de 21/1/2014 o Asturias de 10/2/2014 ) o por la virtualidad en este ámbito del artículo 91 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .' En la misma línea, el Auto de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2016 (ROJ: AAP M 614/2016 ) declara: 'La totalidad de la argumentación del recurso incurre en un error de planteamiento, ya producido durante la primera instancia y despejado en los razonamientos del auto apelado, cuando advierte que en el cauce del juicio ejecutivo no cabe examinar los posibles vicios atinentes al consentimiento contractual de los prestatarios, por inadecuada formación de su voluntad contractual, cuestión reservada en exclusiva al juicio declarativo. Por el contrario, en el presente cauce procesal sólo es posible analizar si la redacción de la cláusula que se reputa abusiva, en el marco propio del art. 695.1.4 L.E.C ., reúne o no los requisitos de transparencia a que se refiere la S. TJUE de 30 de Abril de 2014.

En ese mismo sentido, tanto la S. T.S. 30.Jun.2015 , como la S. A.P. Barcelona 29.Oct.2015 , ambas invocadas por los apelantes, no son de aplicación al supuesto enjuiciado, pues se dictaron a consecuencia de sendos procedimientos declarativos ordinarios, no de ejecución, en los que se ejercitaban acciones de nulidad por vicios del consentimiento determinantes de la ineficacia de préstamos hipotecarios referenciados a moneda extrajera, en los que, por la amplitud propia de esa vía procesal, se debatía la formación de la voluntad de los prestatarios, sus conocimientos en materia financiera en general, y sobre la naturaleza y riesgos del préstamo multidivisa en particular, el cumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes legales de información, reforzados para productos financieros complejos, y en definitiva la posible afectación del contrato por razón del error sufrido por los consumidores en la prestación del consentimiento contractual.

Todas esas cuestiones se analizan en el escrito de recurso, y todas exceden del cauce del procedimiento de ejecución.' También en la misma línea se pronuncia el auto de 3 de diciembre de 2015 de la Sec. 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ: AAP B 2041/2015 ): 'Dicha cláusula, en principio, parece o es clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, y en el contrato se expone de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que la misma se refiere, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que el consumidor pudo evaluar las consecuencias económicas derivadas a su cargo, pues se advierte en la misma del riesgo de que el contravalor pueda superar el límite pactado.

No obstante lo cual, de estimarse, como pretende el apelante, la nulidad de dicha cláusula por ausencia de información 'que impidió al consumidor evaluar los riesgos del préstamo', por lo que aduce que 'se deba apreciar error en el consentimiento', lo que, en su caso, sería objeto de resolución en un proceso declarativo, del contenido de dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la consecuencia no sería, como sostiene el apelante, que 'la ejecución fue instada amparándose en una cláusula nula, por tanto inexistente', sino que la consecuencia sería la de subsanar la nulidad de dicha cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula la divisa extranjera por su equivalente en euros, lo que comportaría no la nulidad de la ejecución sino que por la ejecutante se procediera a una nueva liquidación.' Por todo lo expuesto, y no considerando este Tribunal que existan razones para cambiar el criterio que viene manteniendo al respecto, procede desestimar el motivo del recurso que es objeto de examen por no ser éste el cauce procesal adecuado para resolver sobre la pretendida nulidad, y que deberá ventilarse en un proceso declarativo.



TERCERO.- De las costas de la Primera y Segunda Instancia.

De forma subsidiaria a los motivos ya examinados, solicita la parte apelante la revocación de la condena en costas impuesta a la parte ejecutada, pues existen resoluciones en el sentido por ella solicitado y, en todo caso, existen dudas manifiestas dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión suscitada.

Siendo cierto, como alega la parte apelante, que existen resoluciones de Audiencias Provinciales que considera posible el examen de la nulidad de la cláusula multi-divisa y diferentes posturas sobre su validen o nulidad y efectos que, en su caso, conlleva la declaración de nulidad, procede estimar el recurso en este extremo y revocar el Auto recurrido en cuanto a la condena en costas a la parte ejecutada que se deja sin efecto ( Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Estimado, por tanto, parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En méritos de lo expuesto PARTE DISPOSITIVA La Sala ACUERDA 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Blas y DOÑA Paula contra el auto dictado el día 12 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria N º 1419/2013 en lo referente a la condena en costas del incidente de oposición impuesta a los ejecutados, que se deja sin efecto, y en su lugar no se hace expreso pronunciamiento condenatorio.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.