Auto CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2960/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2960/2016
JUICIO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1483/2014
A U T O Nº 28/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Auto de fecha 17/12/2015 recaída en los autos de Ejecución Hipotecaria número 1483/2014
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por CAIXABANK S.A.
representado por el Procurador Sr LUISA MARIA GUZMAN HERRERA , contra Ramón , Eulalia y Landelino
representados por el Procurador Sr. JUAN ANTONIO MORENO CASSY , pendientes en esta Sala en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso
la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' DISPONGO: que estimando en parte los motivos de oposición esgrimidos por la representación procesal de D. Ramón , D. Ramón y Dª Eulalia , declaro nula, por abusiva, únicamente la cláusula de intereses moratorios, y mando seguir adelante la ejecución hipotecaria despachada a instancias de Caixabank, salvo en lo referido a lo reclamado por intereses moratorios, pues tal cantidad habrá de ser recalculada por parte demandante de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico cuarto, cuando formule propuesta de liquidación de intereses previa al archivo de la ejecución.

No se emite especial pronunciamiento sobre imposición de costas causadas por la oposición a la ejecución, por lo que cada parte debe soportar las causadas a su instancia por este motivo '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ramón , Eulalia y Landelino que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de ejecución hipotecaria de los que deriva el presente rollo, seguidos a instancias de Caixabank S.A. , contra D. Ramón y D. Landelino y Dª Eulalia (los dos últimos como sucesores de Dª Sonia ), respecto de una nave industrial que constituye la finca NUM000 del registro de la Propiedad nº 11 de Sevilla, con base en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 17 de Noviembre de 1.999 ante el Notario de Sevilla -D. Antonio Ojeda Escobar-, ulteriormente novada por otra de 11 de Junio de 2.007, los ejecutados formularon oposición a la ejecución, invocando el carácter abusivo de una serie de cláusulas y la falta de legitimación de la ejecutante por no figurar inscrita a su nombre la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El Juez de Primera Instancia nº 2 de Sevilla dictó auto declarando nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios ordenando recalcular los mismos conforme a lo previsto en el art. 1.108 del C.c . hasta la fecha del despacho de ejecución y en art. 576 de la LEC a partir de dicho auto.

Por el contrario, desestimó el motivo de nulidad relativo a la falta de legitimación activa y consideró que ni la cláusula de determinación del tipo de interés variable ni el límite a la variabilidad de los tipos de interés en ella contenida eran susceptibles de control de contenido o abusividad y que la cuestión sobre su falta de transparencia debía ser planteada en un procedimiento ordinario.

Pese a ello, indicaba que a su juicio la cláusula suelo era transparente.

Contra dicho auto interponen recurso de apelación los ejecutados mediante escrito en el que, por los motivos que a continuación analizaremos, solicitan: 1.- Anular el auto dictado por el Juzgado, revocarlo y dictar uno nuevo retrotrayendo el procedimiento al momento previo del despacho de ejecución conforme a lo expuesto en el primer motivo del recurso.

2.- Subsidiariamente, anular el auto dictado por el Juzgado, revocarlo y dictar uno nuevo, por el que estimando el segundo, tercero y/o cuarto motivos del recurso, se retrotraigan las actuaciones al momento previo en el que se produjo cualquiera de las infracciones denunciadas.

3.- Subsidiariamente, para el supuesto de no estimación de los anteriores motivos revoque el auto dictado y estime los motivos quinto y sexto, anule la clausula suelo-techo, excluyéndolas del contrato y declare el derecho a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por este concepto y anule, expulsándola del contrato la cláusula de interés de demora, revocando la atemperación realizada por el Juzgado.

Caixabank se opone al recurso interesando su desestimación y condena en costas a la parte contraria y, pese a no recurrir el auto alega, como hiciera al impugnar la oposición, que los ejecutados no son consumidores.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia indefensión que se funda en el hecho de que no se haya notificado a los ejecutados la cesión del crédito que frente a ellos ostentaba Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva Jerez y Sevilla, alegando que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión es abusiva, cosa que no hizo valer en su día e insistiendo en que Caixabank no está legitimada activamente por no encontrarse inscrita la hipoteca a su nombre como exige el art. 149 de la LH .

Sea o no válida la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión, lo cierto es que tal notificación no es requisito necesario para la validez de la cesión de crédito como se deduce de la propia sentencia del T.S. de de 1 de Octubre de 2.015 invocada por la parte que dice claramente que la falta de tal comunicación no afecta a la validez de la cesión, si bien conforme al art. 151 de la LH , si se omite, el cedente será responsable de los daños y perjuicios que como consecuencia de ello sufra el deudor cedido, perjuicios que no se concretan y cuyo derecho de indemnización no sería óbice para la ejecución de la hipoteca.

Por lo demás esta Sala tiene dicho con reiteración respecto de la falta de inscripción de la hipoteca a favor del nuevo acreedor en los casos de cesiones universales derivadas de operaciones de reestructuración societaria determinante de fusiones o absorciones : ' El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía:' El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.' Vigente tal redacción el Tribunal Supremo dicta la sentencia de 4 de Junio de 2.007 de la que se desprende que la inscripción de la subrogación no es necesaria .

Con posterioridad, la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre reforma la redacción del precepto y establece:' El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.' Tras la reforma, las Audiencias Provinciales mantienen criterios dispares sobre si en los casos de cesiones globales de créditos subsiguientes a operaciones de fusiones societarias es constitutiva la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Unas entienden que el cambio de redacción del art. 149 en el que se hace expresa mención de la inscripción de la titularidad de la hipoteca dota a tal inscripción del carácter de requisito de forma ad sustantiam en cualquier caso, teniendo carácter constitutivo, mientras que otras consideran que el precepto se refiere a las cesiones individuales de créditos, no a las derivados de fenómenos de sucesión universal subsiguientes a modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta Sala, ya en el auto de 4 de Diciembre de 2.013 se inclina por la segunda opción.

En efecto, por una parte la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reformó la Ley Hipotecaria y asumió la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria en los artículos 681 y siguientes en los que se fijan las especialidades de tal procedimiento de ejecución, remitiéndose en lo no expresamente previsto a las reglas generales de ejecución, entre las cuales se encuentran las que admiten y regulan la 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado - artículo 540- ,cuya aplicación ha de reputarse extensiva a la ejecución hipotecaria sin que obste a ello lo previsto en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

De otra parte, aunque es cierto que el art. 149 en la redacción actualmente vigente prevé que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo ha de hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, no puede perderse de vista que el mismo se refiere a las cesiones singulares que regula el artículo 1526 del C.c ., no equiparables a las cesiones de crédito derivadas de transformaciones estructurales societarias a través de operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, que producen en sus respectivos ámbitos una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio de una sociedad por otras, según se sigue de los artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009 de 2 de Abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades, pues en estos supuestos la eficacia de la transformación y consiguiente cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 47 , 73 y 89 de la Ley 3/2009 ). En efecto, tales cesiones universales , como se indica en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 11 de Enero de 2.013 , responden a otro fenómeno distinto cual es la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, lo cual determina que en ellas no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no implica sucesión en la personalidad.

Ciertamente la falta de la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, podrá dar lugar a problemas en orden a la inscripción en el mismo del decreto de adjudicación, dado el principio de tracto sucesivo imperante en nuestro sistema hipotecario , pero dicho problema es fácilmente subsanable mediante la acreditación ante el Registro de la cesión realizada aportando las escrituras de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación. Así , la Dirección General de los Registro y el Notariado en Resolución de 11 de octubre de 2013 ha entendido que procede la expedición de la certificación de cargas aunque la ejecutante no coincida con la acreedora hipotecaria que figura en el Registro, diferenciando entre el orden registral y el procedimiento judicial y la legitimación dentro del mismo, esto es, el tracto sucesivo deberá respetarse si el adquirente quiere inscribir su adquisición.

En nuestro caso además, la subsanación se produjo antes incluso del momento de despacharse ejecución, como resulta de la documental obrante a los folios 137 a 141 de las actuaciones.

El motivo pues, ha de ser desestimado.



TERCERO.- Mantienen en el segundo motivo los apelantes que se les ha causado indefensión porque no se ha seguido el trámite legalmente previsto para la oposición por motivos de forma y que una vez que la parte ejecutante conoció la oposición del motivo atinente a la falta de legitimación activa, nada manifestó, sin considerar siquiera el Juzgador la posibilidad de subsanación del defecto formal invocado.

Ninguna indefensión se ha causado, pues el Juzgado dio traslado a la ejecutante sobre la falta de legitimación activa y ésta se pronunció, poniendo de manifiesto además que a instancias del Juzgador, previo requerimiento por parte de éste, subsanó el posible defecto, como hemos indicado en el fundamento anterior.

Por tanto, el segundo motivo ha de ser igualmente desestimado.



CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia la indefensión producida por la falta de pronunciamiento del Juzgador sobre prueba documental propuesta al amparo del art. 328.2 de la LEC , entre la que se encontraba el libramiento de oficio a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que determinara si el préstamo se encuentra titulizado en algún fondo de titulización.

Igual suerte adversa ha de correr este motivo por cuanto la parte, una vez que por providencia de 19 de Octubre de 2.015 se acordó que quedaran las actuaciones en la mesa del proveyente para resolver la oposición planteada, no recurrió la resolución por la que ya implícitamente se le estaba denegando la práctica de la prueba, ni ha pedido su práctica en segunda instancia, no pudiendo invocar indefensión causante de nulidad quien es negligente en el ejercicio de sus derechos según abundante doctrina del T.C y del T.S.



QUINTO.- En el cuarto motivo se invoca de nuevo la existencia de indefensión porque , pese a que se solicitó, no se señaló vista.

El motivo ha de ser desestimado por los mismos argumentos expuestos en el fundamento anterior.

Contestada la oposición por la ejecutante, el Juez dictó providencia en Octubre de 2.015 ordenando que las actuaciones quedaran en su mesa para resolverla y la providencia quedó firme y consentida por la parte, cosa que le impide invocar cualquier posible indefensión.



SEXTO.- El quinto motivo se centra en la nulidad de la clásula suelo.

La Sala no comparte el criterio del Juez de Primera Instancia acerca de la imposibilidad de declarar la nulidad de este tipo de cláusulas en una ejecución hipotecaria. El mismo sostiene que las mismas no pueden ser sometidas a control de contenido o abusividad y que su nulidad por falta de transparencia ha de hacerse valer en un procedimiento declarativo.

Tan es así que desde que se dictó la sentencia del T.S. de 9 de Mayo de 2.013 la Sala viene examinando en sede de ejecución hipotecaria este tipo de cláusulas y declarado la nulidad de algunas de ellas, por entender que si no superan el doble control de transparencia cabe someterlas al de contenido, criterio que mantiene con claridad el T.S. en su sentencia de 29 de Abril de 2.015 en la que se lee: 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Ello no obstante, lo que ocurre es que para que pueda oponerse en una ejecución hipotecaria la existencia de cláusulas abusivas es necesario que los ejecutados sean consumidores y que la operación crediticia constituya un acto de consumo y así ya hemos dicho con reiteración que 'la Ley 1/2013 de 14 de Mayo introdujo el apartado 4 del nº 1º del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , añadiendo un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, consistente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Que dicho precepto se refiere a las operaciones hipotecarias suscritas por consumidores se deduce de la propia exposición de motivos de la Ley que justifica la modificación por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, directiva que se refiere a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. ...

...Independientemente de todo ello, el concepto de cláusula abusiva se define en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en concreto en su artículo 82.1 .

Además la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , 246/2014, de 28 de mayo , y 227/2015, de 30 abril , denegó la aplicación del control de abusividad de las cláusulas no negociadas a contratantes que no tenían la condición legal de consumidores o usuarios, puesto que la contratación de bienes y servicios quedaba integrada en una actividad empresarial o profesional.

De todo ello se sigue que quien no ostente la cualidad de consumidor no puede esgrimir en la ejecución hipotecaria el motivo de oposición del art. 695.1.4 de la LEC ...

Resulta pues esencial para que pueda entrarse al examen de la posible abusividad de las cláusulas del contrato denunciadas, que la prestataria o, en su caso, el fiador tengan el carácter de consumidores.

La sentencia del T.S. de 18 de Junio de 2.012 , establece: ' ...hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)....En consecuencia, la alegación de la parte recurrente acerca de su condición de consumidor, en contra de la valoración de la sentencia de Apelación que considera que no se ha justificado suficientemente, no puede sostenerse; pues ninguna evidencia al respecto puede concluirse de lo declarado en orden a la 'mera finalidad del crédito para el pago de deudas'.

Pues bien, en este caso, todo parece indicar que el préstamo se obtuvo para la adquisición de una nave industrial (se compró el mismo día del préstamo), única finca a la que la ejecución se refiere, que, junto con un piso que no consta fuera la vivienda habitual de los prestatarios, fueron hipotecados, nave que se encuentra arrendada. Así las cosas mal puede hablarse de un acto de consumo, motivo, éste sí, que impide oponer la nulidad de cláusulas por abusividad en este procedimiento, lo cual determina la desestimación del recurso.

Tal pronunciamiento no puede afectar a la nulidad declarada de la cláusula de intereses moratorios y sus consecuencias que no fue recurrido por Caixabank, pues de lo contrario se produciría una reformatio in peius agravando la situación del apelante, cosa vedada por el art. 456 de la LEC .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina que las costas del incidente de oposición se impongan a los ejecutados así como las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ramón , DÑA. Eulalia y D. Landelino contra el auto dictado el 17/12/2015 por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE SEVILLA , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1483/2014 del que este rollo dimana 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fe.