Auto CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 267/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00028/2018
Modelo: N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2016 0001739
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MERIDA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000144 /2016
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: FRANCISCO DE SALES JOSE ABAJO ABRIL
Abogado: LUIS MASIÁ SASTRÓN
Recurrido: Laureano
Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado: ESTHER PULIDO MARTIN
A U T O Núm. 28/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
=============================== ====
Recurso civil número 267/2017.
Ejecución hipotecaria 144/2016.

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Mérida.
====================================
En la ciudad de Mérida, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación dimanante de la ejecución hipotecaria 144/2016 del Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Mérida, siendo parte apelante-impugnada 'BANKIA, SA', representada por
el procurador don Francisco Abajo Abril y asistida por el letrado don David Gaude López; y parte
apelada-impugnante, don Laureano , representado por la procuradora doña Guadalupe Cándida
Riesco Collado y defendido por la abogada doña Esther Pulido Martín.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mérida, con fecha 3 de mayo de 2017, dictó auto , cuya parte dispositiva dice así: "1. Estimar la oposición planteada por don Laureano , contra la ejecución objeto del presente procedimiento, despachada a instancia de 'Bankia, SA' , por considerar nulas por abusivas las cláusulas relativas a intereses moratorios y vencimiento anticipado, con imposición de las costas causadas a la ejecutante.

2. Sobreseer la ejecución despachada.

3. Librar el correspondiente mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Mérida, a fin de cancelar la nota marginal practicada como consecuencia del presente procedimiento sobre el bien que ha sido objeto de la ejecución aquí despachada, que se entregará a la parte ejecutada para que cuide de su diligenciado.

4. Una vez se practique lo anterior, procédase al archivo de las presentes actuaciones".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Bankia, SA'. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a don Laureano , quien se opuso y, además, impugnó el auto. 'Bankia, SA' contestó a la impugnación.



TERCERO. Tras ello, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de febrero de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: inexistencia de abusividad en la cláusula de vencimiento anticipado.

'Bankia, SA' solicita la revocación del auto por el que el Juzgado acuerda el archivo de la ejecución hipotecaria. Interesa que se ordene la continuación del procedimiento.

En primer lugar, defiende que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva. Se hace eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Alega que estamos ante un incumplimiento esencial: la resolución del préstamo sobrevino por el impago de cinco cuotas y la demanda de ejecución se presenta tras el impago de otras ocho cuotas mensuales, en total trece.

A este motivo se opone don Laureano , quien cita la sentencia de 26 de enero de 2017 del TJUE. Para el apelado, con esta sentencia, la cláusula litigiosa es claramente abusiva pues permite la resolución con un solo impago. Y ello porque el vencimiento no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Este motivo debe prosperar.

Vaya por delante que los argumentos dados por el juez de instancia y por el ejecutado tienen su fundamento. Y desde el punto de vista jurídico, tenemos que reconocer que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, centra muy bien el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Badajoz y, en particular, esta sección tercera seguimos el criterio sentado inicialmente por el Tribunal Supremo, que atendía a la aplicación práctica de las cláusulas teóricamente abusivas. Baste citar nuestros autos 229/2017, de 11 de octubre y 116/2017, de 1 de septiembre . Criterio que hemos mantenido sin ignorar las consideraciones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus, SA y Jesús Gutiérrez García).

En efecto, en el actual escenario jurídico, creemos que es plausible sostener que el sobreseimiento de la ejecución no es una consecuencia necesaria y automática. No obstante, reconocemos que, antes y sobretodo después de la citada sentencia del TJUE, parte de la jurisprudencia menor se inclina por el sobreseimiento.

Como es notorio, las interpretaciones al respecto son variadas, entre otras cosas porque las propias resoluciones del TJUE no son realmente concluyentes. Tanto es así que el propio Tribunal Supremo, con fecha 8 de febrero de 2017, planteó una cuestión prejudicial a dicho tribunal con el objeto precisamente de aclarar si una cláusula de vencimiento anticipado puede deslindarse en dos, de modo que el incumplimiento único o irrelevante no conlleve necesariamente como efecto la falta de validez del pacto del vencimiento anticipado fundado en un incumplimiento relevante.

Esta misma Audiencia Provincial de Badajoz, en casos de ejecuciones hipotecarias, como hemos dicho, ha mantenido que el sobreseimiento no es siempre predicable. Nos hemos hecho eco de los criterios del Tribunal Supremo: en sus sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , abordaba precisamente el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado que, en abstracto, son abusivas y que, en su aplicación práctica, no lo son. El Supremo citaba los artículos 1129 y 1124 del Código Civil para recordar que nuestro ordenamiento permite reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. En general, se ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos puede operar dicho vencimiento: lo que no cabe es que ello quede al arbitrio del prestamista ( sentencias 792/2009, de 16 de diciembre , y 506/2008, de 4 de junio ). También recordábamos que el propio TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ), admitió la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado con consumidores siempre y cuando el incumplimiento tuviera un carácter suficientemente grave respecto a la duración y a cuantía del préstamo.

E insistíamos en el criterio pacífico de que las cláusulas de vencimiento anticipado que permiten la resolución del contrato por el impago de un solo plazo, incluso parcial y respecto a una obligación accesoria, son abusivas al no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Tal control abstracto de validez y abusividad es plausible conforme a la doctrina del TJUE.

Ahora bien, siguiendo al Tribunal Supremo, matizábamos que una cosa es el pacto de vencimiento anticipado y otra distinta son los presupuestos para ejercer esa facultad. El vencimiento anticipado, en sí mismo, no es ilícito: la ilicitud se contrae solo al hecho de que con una sola cuota impagada pueda promoverse la resolución. Por ello, el Alto tribunal exhortaba a los jueces a valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificada: hay que atender al carácter esencial o no de la obligación incumplida, a la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía, la duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar la resolución definitiva.

Citábamos también la sentencia 483/2016, de 14 julio, dictada igualmente por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en relación a un préstamo hipotecario, se pronunció sobre la posible abusividad de una cláusula que, en caso de vencimiento anticipado, facultaba a la entidad financiera para acudir a la venta extrajudicial prevista en el antiguo artículo 129 de la Ley Hipotecaria . Tal precepto, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y a la Ley 19/2015, de 13 de julio, impedía al consumidor hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas. Por ello, en abstracto, el Tribunal Supremo reconoce que la cláusula de sometimiento a la venta notarial sería abusiva. Pero el Tribunal Supremo, sin embargo, termina revocando la decisión tanto del Juzgado de lo Mercantil como de la Audiencia Provincial de declarar nula la cláusula. Estima que, al tratarse de una acción individual, el juicio de abusividad ha de ser concreto. Y como es concreto, descarta la nulidad porque el consumidor no ha especificado qué cláusulas habría querido tachar de abusivas para oponerse a la ejecución: eso pondría en evidencia, dice el tribunal, la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida. Vigente el contrato, se dice, podía tener sentido expulsar dicha cláusula del préstamo hipotecario, pero ya en fase de ejecución era exigible concretar la supuesta limitación de garantías en relación con el control de abusividad de otras cláusulas contractuales. Por ello, el Tribunal Supremo termina descartando la nulidad pues no ha existido una 'abusividad real'. En suma, como apuntábamos antes, cabe el control de abusividad en abstracto, pero no con efectos necesariamente absolutos.

Y estas consideraciones del Tribunal Supremo no quedan vacías de contenido de manera forzosa por la tantas veces citada sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus, SA y Jesús Gutiérrez García). Es verdad una cosa: el hecho cierto de que una cláusula no haya llegado a aplicarse no impide al juez declararla nula y dejarla sin efecto. En concreto, la sentencia dice que es contraria al derecho de la Unión una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que prohíba al juez nacional, cuando ha constatado su carácter abusivo, declarar su nulidad y dejarla de aplicar.

Pero una cosa es eso y otra distinta es que el derecho de la Unión obligue al juez nacional a declarar la nulidad y la ineficacia de una cláusula que solo es abusiva en abstracto, no en su aplicación práctica. El solo hecho de que la cláusula teóricamente abusiva no se aplique en la práctica no la convalida. Eso está claro: en abstracto, se pueden deducir todas las consecuencias oportunas de su carácter abusivo. Pero poder no es deber. Es solo una facultad del juez nacional, no una admonición o mandato jurídico. Y como hemos dicho, la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo persigue despejar de forma definitiva los interrogantes consecutivos a la mencionada sentencia del TJUE.

Y es que el TJUE, en la sentencia en cuestión, abunda en que la declaración de nulidad será circunstancial. Dependerá de cada caso. El derecho de la UE atiende a los siguientes criterios: -hay que ver si la cláusula produce al consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones.

-hay que comprobar si los hechos que permiten declarar vencido el préstamo tienen carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

-y hay que constatar si tal facultad es excepcional y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Pues bien, llegados a este punto, aunque la cláusula litigiosa literalmente permite el vencimiento anticipado en los casos de incumplimiento único y aunque este hecho por sí solo no resulte determinante, entendemos que el incumplimiento material del prestatario, don Laureano , sí tiene la suficiente relevancia para la resolución del contrato.

La abusividad real que exige el Tribunal Supremo es la que concurre en el presente supuesto de hecho. La entidad prestamista, 'Bankia, SA', dio por vencido el préstamo cuando el prestatario adeudaba un total de cinco cuotas. Y la reclamación judicial tiene lugar cuando las cuotas impagadas ascienden ya a trece. Como puede deducirse, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de 'Bankia, SA' está justificada: el incumplimiento es grave. No es un hecho puntual o aislado.

Además, hay que tener en cuenta que el préstamo, por un principal de 70.700 euros y concertado en diciembre de 2006, tenía un plazo de amortización de cuarenta años, siendo lo cierto que el prestatario dejó de atender las cuotas en junio de 2015, es decir, restando todavía treinta y un años.

En fin, las mensualidades que ha dejado impagadas el prestatario son lo suficientemente numerosas y son representativas de su voluntad de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados. Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento. Bien es verdad que, en un análisis meramente matemático, porcentual entre el todo y la parte, puede parecer que el incumplimiento es relativo y nunca esencial. Pero con razón se interpreta que el carácter esencial o no del incumplimiento cobra todo su sentido cuando se trata de contratos con obligaciones sinalagmáticas o recíprocas; no cuando nos hallamos ante un préstamo, que es un contrato real y unilateral (las obligaciones recaen sobre el prestatario). En préstamos hipotecarios a cuarenta años vista, unos cuantos meses pueden parecernos nada, pero, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones no se mide por simples criterios matemáticos. El incumplimiento no puede graduarse tomando solo en cuenta el porcentaje que representan los impagos sobre el total del préstamo. Debe tenerse en cuenta el número de impagos, sí, pero no es lo único determinante: la sucesión de impagos puede parecer ínfima sobre el total adeudado pero tal descubierto representa un riesgo inminente y manifiesto para los intereses del acreedor, pues la experiencia enseña que es difícil remediar esas situaciones. Tanto es así que el propio TJUE no habla de incumplimiento esencial: habla solo de incumplimiento suficientemente grave. Y el propio juicio de abusividad no solo se ciñe a la dimensión del incumplimiento: atiende también a las posibilidades que tiene el consumidor de poder revertir la situación. Consciente de las consecuencias que entraña el vencimiento anticipado, el Derecho de la Unión protege al consumidor no solo en el trayecto que lleva a la resolución sino también después, una vez alcanzada la meta. Debe darse la posibilidad al prestatario de enervar la resolución. Y esta posibilidad la tenía el hoy ejecutado, podía liberar el bien y rehabilitar el préstamo al amparo del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : es decir, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviesen vencidas al tiempo de presentación de la demanda. Sin embargo, no lo ha hecho.

En fin, realmente la última sentencia del TJUE no representa una novedad en el panorama jurídico preexistente: el tribunal de Luxemburgo viene a reiterar su doctrina anterior. En este contexto, ante el hecho cierto de que 'Bankia, SA' ha dado por resuelto el préstamo cuando don Laureano adeudaban cinco cuotas (trece al tiempo de presentar la demanda), el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ha de darse por buena. Por ello, no cabe dejar sin efecto la ejecución despachada.



SEGUNDO. Segundo y último motivo del recurso de 'Bankia, SA': improcedencia de la condena en costas.

'Bankia, SA' interesa que no le impongan las costas de instancia.

El motivo debe acogerse.

Es consecuencia necesaria de la estimación del primer motivo. Las costas, en la oposición, se rigen por el criterio objetivo del vencimiento ( artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este caso, en principio y a salvo de la suerte de la impugnación, al estimarse solo en parte la oposición, el vencimiento es parcial y, en consecuencia, no se imponen las costas, acordando que cada parte pague las suyas y las comunes por mitad.



TERCERO. Impugnación de don Laureano : excepción de falta de legitimación activa.

Don Laureano , para empezar, impugna el auto de instancia porque reconoció legitimación a 'Bankia, SA' para instar su demanda. Denuncia el impugnante que se infringen los artículos 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 149 de la Ley Hipotecaria , pues la demanda se interpone por 'Bankia, SA' cuando es lo cierto que el titular registral es 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante- BANCAJA'.

Este motivo no puede acogerse.

Poco podemos añadir a las consideraciones del juez de instancia, que se hace eco del criterio que sigue esta Audiencia Provincial de Badajoz.

Como hemos dicho otras veces, estamos ante una cuestión jurídicamente controvertida, que se viene resolviendo por los tribunales de forma diversa. La jurisprudencia, de hecho, está dividida.

Esta Audiencia mantiene que, en la ejecución, también está legitimado el sucesor de quien figura como acreedor en el título ejecutivo ( artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). A la vista de las escrituras aportadas con la demanda, consta que el préstamo hipotecario se concertó en 2006 con 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante-BANCAJA'. Y consta también que esta entidad ha pasado a ser 'Bankia, SA'.

En consecuencia, 'Bankia, SA' ha quedado subrogada en los derechos frente a don Laureano .

Baste citar aquí, entre otros, nuestros autos de 6 de febrero de 2014 y de 5 de febrero , de 14 de mayo y de 21 de julio de 2015 y 186/2016, de 28 de noviembre de 2016 , donde decíamos lo siguiente en relación con la materia aquí debatida: "Así, la cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimane de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

La legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538 LEC , sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados...considera la Sala que no lo exige así el artículo 540.1 LEC , siendo este precepto de aplicación también a las ejecuciones sobre bienes hipotecados.

Exp resamente dispone el artículo 681 LEC que 'la acción para exigir el pago de deudas garantizadas o hipotecados, el ejercicio se sujetará a lo dispuesto en este título (el tercero), con las especialidades establecidas en este capítulo', es decir el quinto que se refieren a 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados'.

Pue s bien, el artículo 540 se integra en el Título III, concretamente en el capítulo I relativo a 'las partes de la ejecución' y el capítulo V no contiene ninguna especialidad para las ejecuciones de bienes hipotecados.

Ref iere el Juzgado, remitiéndose a los razonamientos de la resolución dictada el 12 de julio de 2012 por la sección 3 de la Audiencia Provincial de Castellón, que el artículo 149 LH exige la inscripción.

No obstante, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningún obstáculo que BBVA instara procedimiento de ejecución hipotecaria que no figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA.

Raz ona el Tribunal en esta resolución que: a) 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A., confiere a esta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca'; b) 'la exigencia de la regla 2.ª I y regla 4.ª 2 del art. 131 LH (y actualmente el artículo 685.2 LEC ) hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

c) 'la hipoteca [tiene] un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular de crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el art. 1528 CC ; y d) 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la LH y de su Reglamento ( arts. 149, 18 , 20 y 30 LH y 244 de su Reglamento) aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el invocado art. 149.2 LH cuando previene que «el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la R 22 Dic. 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior'.

Est a misma doctrina, se ha seguido en las SSTS 23-XI-1993 , 25-II-2003 y 4-VI-2007 . " En definitiva, la aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, 'Bankia, SA' se encuentra legitimada.



CUARTO. Segundo motivo de impugnación: excepción de falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por cesión del crédito a un fondo de titulación.

Don Laureano , con carácter subsidiario, también niega la legitimación de 'Bankia, SA' porque la hipoteca litigiosa fue cedida en 2008 al fondo de titulación de activos Fondo BANCAJA 13.

Este motivo también se desestima.

Hacemos nuestros los razonamientos del juez de instancia, que sigue además el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales.

La titulización hipotecaria es una técnica financiera consistente en la transferencia de activos a un inversor. En concreto, sobreviene cuando una entidad de crédito titular de diferentes créditos hipotecarios los agrupa y genera títulos valores que son adquiridos por un fondo de titulización para obtener financiación. A su vez el fondo correspondiente puede hacer bonos hipotecarios. Pero, en todo caso, la entidad bancaria conserva la custodia y administración del préstamo hipotecario y, en su caso, la titularidad parcial del mismo, viniendo a su vez obligada a realizar todos los actos que sean necesarios para la efectividad y buen fin del préstamo.

Este instrumento financiero, básicamente, está regulado en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria; en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que desarrolla dicha ley; y particularmente en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de financiación empresarial, que dedica su título tercero al régimen jurídico de las titulaciones. Esta última norma trata de armonizar y dar coherencia a todos los preceptos que regulan la materia.

Pues bien, el artículo 30 del Real Decreto 716/2009 establece que la legitimación activa para reclamar por el impago de un préstamo hipotecario titulizado la tiene la entidad financiera.

Ciertamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, en relación a la inscripción -apartado e) del artículo 9 -, ha señalado que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos y obligaciones.

Es decir, se viene a facultar al fondo de titulación para inscribir en el Registro de la Propiedad la garantía real hipotecaria. Y en ello abunda la Ley 5/2015, cuyo artículo 16.3 establece que se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización.

Ahora bien, no se ha derogado el mencionado artículo 30 del Real Decreto 716/2009 y la Ley Hipotecaria sigue exigiendo la inscripción registral. Su artículo 149 dispone que el préstamo hipotecario puede cederse en todo o en parte, siendo necesario para ello que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad. En su virtud, la legitimación para ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria la tiene el titular registral, con la sola salvedad antes expuesta de los supuestos de fusión o absorción de sociedades.

Con ello queremos poner de manifiesto que la reforma legal operada ha entenderse en el buen sentido de que los fondos de titulación sí están facultados para inscribir a su nombre las hipotecas, en cuyo caso, como consecuencia necesaria, se derivará su legitimación para ejercer la acción hipotecaria y claudicará entonces la legitimación de la entidad financiera. Este criterio, como hemos adelantado, es casi unánime en la jurisprudencia menor. Es el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyas secciones civiles, con fecha 15 de julio de 2016, aprobaron un acuerdo de unificación (por ejemplo, auto 6/2018, de 15 de enero de sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona ).

Es el criterio también de la sección 12ª de Madrid (auto 260/2017, de 29 de septiembre), de la sección 2ª de Lérida (auto 230/2017, de 19 de diciembre), de la sección 1ª de Gerona (auto 224/2017, de 28 de noviembre), de la sección 6ª de Oviedo (auto 374/2017, de 17 de noviembre), de la sección 2ª de Huelva (auto 720/2017, de 25 de octubre), etcétera. No ignoramos el auto 252/2017 de 19 de octubre de la sección 3ª de Castellón, que resuelve en sentido contrario, pero no deja de ser una interpretación minoritaria, dándose además la circunstancia de que dicha resolución no fue dictada por unanimidad ya que cuenta con un voto particular discrepante.

En suma, rechazamos esta segunda excepción de falta de legitimación activa.



QUINTO. Último motivo de la impugnación: pretendida abusividad del pacto de liquidez.

Para terminar, don Laureano propugna el carácter abusivo del pacto de liquidez -incluido en la cláusula 7ª.3 de la póliza- y, ello, porque entiende que se ve afectada por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

El motivo se desestima.

El impugnante parte de un presupuesto inexistente, que es la nulidad en este caso de la cláusula de vencimiento anticipado. Se hace supuesto de la cuestión al decir que la liquidación es incorrecta porque no es exigible el capital pendiente de amortizar. Por ello, debemos confirmar la decisión de instancia rechazando el carácter abusivo de dicha cláusula.

Ciertamente, el llamado pacto de liquidez puede constituir una cláusula abusiva. La famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamez Aziz) abordó, entre otros supuestos, el problema de las liquidaciones unilaterales del prestamista. El tribunal resolvió que será el juez nacional quien deberá determinar si tal cláusula dificulta o no el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

Dicho esto, esta Sala comparte y hace suyos los argumentos del juez de instancia. Por lo pronto, la póliza sí contempla la liquidación y lógicamente la misma es resultado de las cuotas vencidas y no satisfechas, más las vencidas anticipadamente, con sus intereses. El documento fehaciente de liquidación desglosa de forma clara y detallada de dónde sale la deuda final. No apreciamos, por tanto, que estemos ante una cláusula que dificulte el derecho de defensa de don Laureano . Viene a cuento la sentencia del Tribunal Supremo 466/2014, de 12 de septiembre , que estudia justamente los pactos de liquidez, pero en los contratos de préstamo privados, en los que no ha intervenido fedatario público. El Tribunal Supremo, para ese supuesto bien distinto, ha estimado que es abusiva la firma de un pagaré en blanco, en garantía del préstamo, para que la entidad financiera lo rellene después para dar pie a un juicio cambiario. En esa sentencia, que es del Pleno, se considera abusiva la cláusula, entre otras cosas, porque un simple documento privado de préstamo se convierte en título ejecutivo y porque se priva al prestatario de la garantía que supone el control de la liquidación por el fedatario público.

Dicho tribunal insiste en que con el pagaré se elude el control administrativo y se dispensa a la entidad financiera de tener que presentar un documento donde exprese el saldo resultante de la liquidación, con sus partidas correspondientes. Para el Tribunal Supremo, en esas circunstancias, sí se limita el derecho de defensa del consumidor.

Evidentemente, nada tiene que ver el pacto de liquidación en litigio con el declarado abusivo por la mencionada sentencia. Es más el Tribunal Supremo ha declarado que el pacto de liquidez, en los préstamos intervenidos por notario, no es abusivo, por tratarse de un pacto procesal destinado a acreditar uno de los requisitos procesales de la ejecución, como es la liquidez o determinación de la deuda, y que no impide la impugnación por el deudor de la cantidad expresada en la certificación bancaria ( sentencia 792/2009, de 16 de diciembre ).

En suma, agotados ya todos sus motivos, debemos desestimar la impugnación.



SEXTO. Costas y depósito.

En cuanto a las de primera instancia, como ya hemos dicho, no se hace especial condena, pues la oposición de don Laureano es finalmente estimada en parte al declararse abusiva la cláusula de interés moratorio.

En esta alzada, en cuanto al recurso de apelación, no se imponen las costas al haber prosperado.

Y respecto a las costas de la impugnación, pese a desestimarse la misma, tampoco las imponemos dadas las dudas jurídicas que existen al interpretar el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en los casos de sucesión por fusión o absorción ( artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Asimismo, acordamos la devolución a 'Bankia, SA' del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Bankia, SA' y desestimamos la impugnación formulada por don Laureano contra el auto de 3 de mayo de 2017 dictado en la ejecución hipotecaria 144/2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mérida, revocamos en parte dicha resolución, estimamos en parte la oposición planteada por don Laureano , declaramos abusiva la cláusula de intereses moratorios de la póliza litigiosa y ordenamos la continuación de la ejecución sin que se aplique dicha cláusula.

Segundo. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas tanto de instancia como de esta alzada. Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así, por éste nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.