Auto CIVIL Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 842/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 842/14
Procedente del procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 1015/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat
A U T O Nº 281
Barcelona, quince de septiembre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Amelia
MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 842/14 interpuesto contra el auto
dictado el día 4.06.14 en el procedimiento nº 1015/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente Landelino y Eugenia y apelado/a CAJAS RURALES
UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que se estima parcialmente la oposición interpuesta por D. Landelino y Dña.

Eugenia contra la ejecución hipotecaria iniciada por CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO siguiendo la ejecución hipotecaria iniciada por la cantidad de 388.402,58 euros en concepto de principal y 58.260,38 euros en concepto prudencial de costas, y cada parte afrontara el pago de sus costas y las comunes por mitad al dictarse una resolución parcialmente estimatoria por el presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La entidad CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Landelino y Doña Eugenia , como deudores hipotecantes.

Los ejecutados formularon oposición a la ejecución despachada, alegando la existencia de las siguientes cláusulas abusivas: 'Intereses ordinarios', 'Comisiones', 'Intereses de demora', 'Vencimiento anticipado', 'Constitución de hipoteca' y 'Procedimiento ejecutivo'.

El Auto que puso fin al referido incidente examinó la posible nulidad de las cláusulas denunciadas por los deudores, consideró abusiva la relativa a los intereses moratorios y la cláusula suelo, y recalculó la cantidad por la que debía continuar la ejecución.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, la ejecutante, por vía de impugnación.

Recurso de los ejecutados

SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado. Marco legal y jurisprudencial.

Los ejecutados insisten en su recurso en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Por otra parte, en el análisis de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede obviarse que está incluida en una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 18 de mayo del 2006, y que la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

También la legislación partía de la validez de tales cláusulas, toda vez que el art. 693.1 LEC establecía: ' Lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

En la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se modificó la mención ' si venciere alguno de ellos ' por ' si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses' Por último, y como especialmente relevante, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que la prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.



TERCERO. Cláusula de vencimiento del préstamo de autos.

La cláusula en cuestión, que es la novena de la escritura de préstamo hipotecario, establece que se puede dar por vencida la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido por: ' la falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o pago de los intereses y/o comisiones, previstas en la presente escritura' Alega la apelante que el juzgador de instancia debió haber analizado el carácter abusivo de la cláusula controvertida por el mero hecho de su inclusión en la escritura de préstamo hipotecario, abstracción hecha del número de cuotas impagadas que motivó el vencimiento, porque la misma comporta un desequilibrio en los derechos y obligaciones de los contratantes.

Examinando la documentación acompañada a la demanda de ejecución se observa que se incurrió en el impago de cuatro cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de cualquier cantidad, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC . O dicho de otra manera, la cláusula no sería abusiva en sí por considerar como causa de vencimiento anticipado el impago de las cuotas de amortización, por cuanto la obligación de pago de las cuotas reviste el carácter esencial para el prestatario, sino que lo que la convertiría en abusiva sería la indicación de que una sola cuota, o incluso parte de la misma, es suficiente para declarar dicho vencimiento, pero en el caso de autos no ha sido una sola cuota, sino once las que resultaron impagadas antes de que la entidad ejecutante diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Además, la cláusula analizada es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO. Cláusula de comisiones.

Los ejecutados consideran que el Auto apelado también ha errado al no declarar nula la cláusula quinta en la que se establecen diversas comisiones.

Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas. Su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

La ejecutante no reclama cantidad alguna en concepto de comisiones en el presente procedimiento por lo que la cláusula denunciada ni constituye el fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible, lo que ha de llevar a desestimar también el recurso en este punto, sin necesidad de entrar a analizar si la cláusula en cuestión pudiera, o no, ser abusiva.

Recurso de la ejecutante.



QUINTO. Intereses moratorios.

La ejecutante considera que no puede considerarse abusivo un interés de demora del 18,75 % anual, habida cuenta de que el préstamo hipotecario se suscribió en el año 2006, y, subsidiariamente, que debe permitirse su moderación al 12 % anual, como ya lo moderó, o, al menos, que se declare procedente el cobro de los intereses del art. 576 LEC .

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió el préstamo hipotecario de autos, 18 de mayo de 2006: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta el contenido del apartado 1 del art. 10 bis. 1 LGDCU , que hemos transcrito, y que era la norma que estaba en vigor cuando se suscribió la escritura de préstamo hipotecario de autos.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad del profesional : 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

En la escritura de préstamo hipotecario de autos, suscrita el día 18 de mayo de 2006, se estableció un interés moratorio del 18,75 % anual. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art.

19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda 4 . Vinculación del contrato habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

No constituye parámetro a tener en cuenta los intereses moratorios que las entidades de crédito acostumbrasen a establecer. La habitualidad en su imposición no convierte en no abusiva una cláusula que lo sea.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (2006/2012) el interés legal del dinero ha oscilado entre el 5,5 y el 4 % y, que, aun no siendo aplicables, aquél supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, como hace el juez de primera instancia, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.



SEXTO. Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula.

La apelante argumenta que en cualquier caso debe permitírsele la moderación que ya efectuó ajustando la reclamación a lo dispuesto en la DT 2ª de la Ley 1/2013 . Y, en el caso de que finalmente se declarase nula la cláusula, sostiene que en cualquier caso deben devengarse los intereses procesales del art. 576 LEC .

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 , al declarar: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del Banco en este punto, incluida su petición de que se devenguen los intereses procesales del art. 576 LEC , porque este precepto resulta de aplicación a la ejecución de resoluciones judiciales, ya lo que se ejecuta en el presente procedimiento es una escritura de préstamo hipotecario. Los únicos intereses que son procedentes son los legales, de los arts.

1.100 , 1.101 y 1.108 CC ., que se entienden comprendidos en la petición de intereses moratorios pactados.

SÉPTIMO. Control de oficio de cláusulas abusivas.

La ejecutante impugna también el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, argumentando que no podía efectuarse dicha declaración porque los ejecutados no la habían solicitado, y, además, que se ha otorgado efectos retroactivos a dicha declaración, pues suprime íntegramente la cantidad reclamada en concepto de intereses remuneratorios, y descuenta además los pagos que dice efectuados por los efectuados de más por aplicación de la cláusula suelo.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de la obligación del Juez de analizar de oficio en los procesos hipotecarios la posible nulidad de una cláusula contractual por considerarla abusiva en defensa de los intereses de los consumidores; y así en nuestro Auto de fecha 9 de octubre de 2012 (Rollo 113/2012 ) ya decíamos lo siguiente: 'La cuestión acerca de si el juzgador de instancia puede valorar 'ad limine' y antes de admitir a trámite la demanda de que se trate, y concluir acerca del carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en un contrato de préstamo, ha sido resuelta en sentido negativo por esta misma Sala (auto de 31 de enero de 2012 , entre otros), al entender que tales cuestiones debían debatirse en la fase del plenario para que la entidad prestamista pudiera hacer las alegaciones que estimara oportunas en defensa de la licitud del porcentaje acordado.

Sin embargo, la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en fecha 14 de junio de 2012, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la sección catorce de esta misma Audiencia, nos lleva a reconsiderar nuestro anterior criterio, al entender que la respuesta dada por el referido Tribunal ha de estimarse aplicable no solo al juicio monitorio (que fue el supuesto concreto analizado) sino a cualquier procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores alguna de cuyas cláusulas pudiera ser considera abusiva según la ley.

En efecto, según se recoge en la resolución expresada, el juicio monitorio, que no permite al juez que examen de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del proceso, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, y si ello es así, igual razonamiento ha de efectuarse en relación al procedimiento hipotecario, con más razón incluso, puesto que en este juicio las causas de oposición están tasadas y quedan limitadas a los supuestos previstos en el artículo 695 LEC , por lo que en ningún momento del mismo sería posible que el ejecutado denunciase el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo, y en particular, de la del interés moratorio, y menos que el juzgador pudiera apreciarla de oficio'.

Por tanto, incluso antes de la reforma operada por Ley operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, el Tribunal, en el momento de pronunciarse sobre el despacho de ejecución, debía analizar la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, así como descartar que el título no adoleciera de ninguna irregularidad formal ( art.551.1 LEC ), lo que debía incluir la comprobación de la posible nulidad por abusivas de determinada cláusulas contractuales. En este sentido cabe recordar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 en que se ya se refería al control imperativo de cláusulas abusivas no esenciales.

En el mismo sentido, el acuerdo adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia en fecha 8 de febrero de 2013 declaraba que el juez, en el momento de resolver sobre el despacho de ejecución, debía analizar de oficio el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en casos como el presente en los que resulta de aplicación a los ejecutados la legislación tuitiva de consumidores.

Y, por último, la reforma del art.552.1 LEC operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, ha venido a establecer un incidente en orden a regular las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debe analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador viene a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia.

En consecuencia, debe rechazarse la alegación de la apelante de que no podía analizarse de oficio la nulidad de la cláusula suelo en el seno del incidente de oposición a la ejecución por existencia de cláusulas abusivas promovido por los ejecutados, que es como se ha analizado aquí.

Ciertamente, al tratarse de una cláusula que no fue denunciada por los ejecutados, debió el Juez 'a quo' dar audiencia a las partes de su posible nulidad en la comparecencia que se celebró, sin embargo no puede desconocerse que la ejecutante no interesa en su recurso la nulidad de lo actuado en la instancia sino tan sólo la revocación del auto en cuanto declara la nulidad de la mencionada cláusula, luego este tribunal no puede acodar la nulidad de actuaciones por así impedirlo el art.227.2 LEC '.

Por otra parte, no discute la ejecutante la nulidad de la cláusula suelo, sino que por el contrario, sostiene que debe estarse a lo resuelto por la STS, del Pleno, de 9 de mayo de 2013 , seguido, entre otras, frente a la entidad Cajamar, que fue la otorgante del préstamo hipotecario de autos, en que se declaraba la nulidad de una cláusula como la que ahora nos ocupa. Su discrepancia con la resolución de primera instancia se centra en los efectos de la declaración de nulidad, que analizaremos a continuación.

Recurso de los ejecutados y de la ejecutante OCTAVO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

I. El úitimo motivo del recurso de los ejecutados se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, al sostener que ello debe producir la declaración de nulidad del contrato, al referirse a un elemento esencial, lo que ha de conllevar la improcedencia de la ejecución, o, subsidiariamente, para el caso de que no se considere el contrato nulo, debe otorgársele efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula, debiendo condenarse a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

La nulidad de la cláusula suelo no conlleva la nulidad del contrato, ni, por ende, la improcedencia de la ejecución, por cuanto puede perfectamente subsistir sin la mencionada cláusula. Sigue siendo, pues, obligatorio para las partes, tal como establece el art. 83 TRJGDCU.

Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad, como ya he tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones anteriores, es preciso destacar que la eficacia de la nulidad acordada ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible ' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

A ello no obsta que la STS, del Pleno, 9 mayo 2013 sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo ahora resuelto afecta a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible.

Obsérvese que en la indicada sentencia se viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas'.

En conclusión, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo en el presente incidente se deben circunscribir al ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria, es decir, al ámbito de la deuda reclamada por impagada, y es por lo que procede que se practique un nuevo cálculo de la misma, eliminando la aplicación de la mencionada cláusula, sin que proceda acoger el recurso de los ejecutados en este punto.

II. También la ejecutante impugna el pronunciamiento relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues sostiene que se ha otorgado efectos retroactivos a dicha declaración, ya que se suprime íntegramente la cantidad reclamada en concepto de intereses remuneratorios, y se descuentan además los pagos que dice efectuados de más por aplicación de la cláusula suelo.

El Auto apelado efectúa el cómputo de las cantidades adeudadas, y, efectivamente, no computa ninguna en concepto de intereses remuneratorios, lo que no resulta correcto. Lo correcto es, como ya se ha razonado anteriormente, volver a calcular los intereses remuneratorios de las cuotas impagadas sin tener en cuenta la cláusula suelo, que ha sido declarada nula, y teniéndose en cuenta la cantidad de 1.650 #, satisfecha por los ejecutados después del cierre de la cuenta, -que nada tiene que ver con una pretendida aplicación retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo-, y que ya fue descontada por la ejecutante en su reclamación inicial.

Procede, pues, la estimación parcial de la impugnación de la ejecutante.

NOVENO. Costas No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de la ejecutante, que se estima parcialmente ( art. 398.2 LEC ), ni tampoco sobre las del recurso de los ejecutados, habida cuenta la diversidad de resoluciones judiciales de las Audiencias sobre la cláusula de vencimiento anticipado ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Landelino y DOÑA Eugenia , y estimar en parte la impugnación de CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra Auto de fecha 4 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliú de Llobregat , en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente, y acordamos que se siga la ejecución por la cantidad que resulte de efectuar nuevo cálculo de la deuda reclamada sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, con devengo de las cantidades adeudadas de los intereses del art. 1.108 CC , y confirmándolo en el resto.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.