Auto CIVIL Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 741/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUTO Nº 281
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS. ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION: Nº 741/14
JUICIO Nº 762/13
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de octubre de dos mil quince.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio Ordinario nº 762/13 seguido en el
Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don José Luis Rey Val, en nombre y representación
de DOÑA Felisa .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 22 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimar la declinatoria promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Tienda en nombre y representación de Landsbanki Luxembourg, S.A., con sobreseimiento de los autos'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de octubre de 2015, quedando visto para la oportuna resolución.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola, se alza la apelante DOÑA Felisa alegando que, tal y como expone el Juzgador a quo, la Ley Concursal no puede operar para dirimir conflictos entre Juzgados investidos de distinta competencia internacional y jurisdicción, pues para ello rige el sistema de Derecho Internacional Privado. Denuncia que el auto recurrido justifica la competencia de los Tribunales de Luxemburgo basándose en el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo, sobre Procedimiento de Insolvencia, y ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del mismo.

Sin embargo, considera que dicho precepto no puede ser acogido en el presente asunto, pues el propio Reglamento, en su artículo 1.2 excluye la aplicación de mismo cuando el procedimiento de insolvencia lo sea de una entidad crediticia. A ello añade que la acción que se está ejercitando es la de nulidad de la hipoteca, por lo que solo desde un deficiente y reduccionista análisis de su reclamación se puede concluir, como hace el banco Landsbanki, que la acción que se está ejercitando es una acción de reclamación patrimonial, que todo lo más sería una secuela o consecuencia obligada de la declaración de nulidad.

Dicho lo anterior, considera que el instrumento normativo aplicable en el ámbito del Derecho Internacional Privado para determinar la competencia judicial internacional para conocer de un asunto derivado de obligaciones contractuales es el Reglamento (CE) del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, conocido como el Reglamento de Bruselas I.

Por otro lado, estima que el primer factor para poner en marcha la regulación protectora de consumidores, consiste en la presencia en la relación contractual de un ' consumidor ', entendiendo por éste aquella persona que ' celebra un contrato para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional', debiendo concluirse que: a) la apelante ostenta la condición de consumidora, habiendo suscrito un contrato con una entidad profesional y para un fin no empresarial; b) que el artículo 15.1c) del Reglamento 44/2001 cubre todo tipo de contrato: venta, alquileres, préstamos, licencias, permutas, etc; y c) que existiendo una clara voluntad del vendedor de dirigir su actividad al Estado miembro del consumidor, la aplicación del artículo 15.1.c) del Reglamento implica que el juez nacional que está conociendo de la posible competencia judicial internacional ha de otorgar al consumidor, la posibilidad de litigar ante los tribunales del lugar de su domicilio.

Además alega que demostrada la inoperatividad de los foros de competencia recogidos en los artículos 2 y 5 del Reglamento de Bruselas , cabe apreciar, que el pacto de sumisión expresa a favor de los Tribunales de Luxemburgo que se incluye en el contrato de préstamo carece de validez.

Y que además, la nulidad de la hipoteca se entiende implícitamente comprendida en la petición de nulidad global del préstamo, pues la garantía hipotecaria constituye parte esencial de la concesión del préstamo, cuando, a mayor abundamiento, en nuestro ordenamiento no caben las obligaciones abstractas, así, la hipoteca va indisolublemente ligada al préstamo, careciendo de cualquier autonomía.

Por último y en cualquier caso, la escritura pública que constituye el documento nº 15 de la demanda se denomina PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, esto es, no se trata de una escritura de una hipoteca en garantía de préstamo, cuya formalización viene a garantizar un préstamo concedido anteriormente, sino que el otorgamiento del préstamo tiene lugar en el acto de la firma de la escritura pública en San Roque, con fecha 10 de marzo de 2006.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Como reconoce el Auto dictado por la Sección IV de esta misma Audiencia Provincial de fecha 18 de julio de 2014 , nos encontramos en presencia de un problema de competencia internacional, con dos litigantes extranjeros, una persona física residente en España (la demandante), y una entidad mercantil extranjera; debiendo resaltarse que lo que se solicita por la demandante es el dictado de una sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: a) declarar la nulidad absoluta y de pleno derecho del contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG por concurrir todos o cualquiera de los motivos de nulidad e ineficacia que se desarrollan en los apartados V a XI de la demanda; b) con carácter subsidiario a la petición anterior y con iguales efectos de ineficacia ex tunc, se declare la nulidad del contrato de préstamo por el motivo de reservarse unilateralmente el Banco la facultad de modificar las condiciones del préstamo; c) con carácter subsidiario a la anterior petición, se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo en los términos que se exponen en el fundamento de derecho XII de la demanda, por reservarse el banco la jurisdicción y la ley aplicable en contravención de las normas de orden público internos; d) con carácter subsidiario a las peticiones a) y b), declarar la responsabilidad solidaria por incumplimiento contractual doloso de la demandada, con resolución de pleno derecho del contrato de préstamo hipotecario, con iguales efectos a los enunciados en el apartado a), con la salvedad de que la suma de 70.000 euros se entenderá saldada con cargo a la indemnización de daños y perjuicios a que deberá ser condenada la demandada. Es decir, se trata de una demanda en solicitud de nulidad de un préstamo hipotecario en el que la finca hipotecada está ubicada en España.

Este Tribunal ya se pronunció en un asunto análogo al aquí estudiado en su resolución de fecha 30 de diciembre de 2014 (Rollo de apelación 197/14), en el sentido siguiente: '.....
PRIMERO.- Por D. Justiniano y Dña. Angustia se formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Offshore Money Managers Correduría de Seguros, S.L. y frente a la mercantil Lansbanki Luxembourg, S.A.. Instándose por ésta última la nulidad de las actuaciones al encontrarse en liquidación, a lo que se opuso la actora, por el Juzgado de Primera Instancia se acordó, al amparo del artículo 48 de la LEC , oír al Ministerio Fiscal sobre la posible falta de competencia objetiva. Emitido por el Ministerio Fiscal informe favorable a estimar procedente la inadmisión de la demanda por falta de competencia objetiva se dictó auto en dicho sentido. Por la representación procesal de Justiniano y Dña. Angustia se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución.



SEGUNDO.- La resolución recurrida se pronuncia únicamente sobre la competencia objetiva para el conocimiento de la acción entablada, sin entrar a resolver sobre las demás alegaciones realizadas por la demandada en torno a una posible nulidad de actuaciones, por lo que en esta alzada la cuestión a dilucidar debe centrarse sobre la referida competencia objetiva, sin perjuicio de lo que, en su caso, resuelva el Juez a quo sobre las demás pretensiones deducidas por las partes a fin de no privar a las mismas de su derecho a una doble instancia. Debe decirse que en el presente caso, los actores pretenden ante los Juzgados y Tribunales españoles que se declare la nulidad del préstamo y de la hipoteca concertados entre las partes sobre un inmueble sito en España e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga (artículo 104 LH ). Por lo que sería aplicable al caso el Reglamento 44/2001 del Consejo (Unión Europea), de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial sobre el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que forma parte de la legislación española desde el día 2 de mayo de 2002. El citado Reglamento reconoce la jurisdicción exclusiva de los tribunales donde radique el inmueble para conocer de las acciones reales sobre el mismo, y la de los tribunales donde radique el Registro cuando se trate de demandas relativas a la validez de inscripciones en registros públicos. En consonancia con dicha norma comunitaria el vigente artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales españoles para conocer en materia de derechos reales de inmuebles que se hallen en España, y en materia de validez o nulidad de inscripciones practicadas en un Registro español.



TERCERO.- Por la mercantil Lansbanki Luxembourg, S.A. se alegó falta de competencia del Juzgado de Instancia, por cuanto que dicha sociedad se encuentra en situación de concurso desde el día 8 de octubre de 2008, fecha en la que el Tribunal de Distrito de Luxemburgo declaró su suspensión de pagos y mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008 decreto su disolución y puesta en liquidación. Por ello, entiende que todas las acciones que se dirijan contra la misma deben reconducirse a esa liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Concursal . El artículo 11 de la Ley Concursal , siguiendo el modelo del Reglamento (CE) nº 1.346/2000, dispone que 'En el ámbito internacional, la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso'. El artículo 1.2.b) del Convenio de Bruselas excluye de su ámbito de aplicación 'la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos', y en base al mismo la sentencia del TJCE de 22 de Febrero de 1979 ha interpretado que las acciones cuyo fundamento jurídico inmediato o directo se encuentre en el Derecho Concursal y que se inserten estrechamente en un procedimiento de insolvencia, no entran en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas. Este es el criterio mantenido por el artículo 11 de la Ley Concursal , y conforme al mismo hay que entender que, en el ámbito internacional, se reserva al juez del concurso el conocimiento de las acciones estrictamente concursales, permaneciendo el foro ordinario para las demás competencias. Conforme a la sentencia del TJCE de 22 de Febrero de 1979 'para que opere la exclusión referida en el artículo 1.2 CB es necesario que el litigio derive directamente de la quiebra y que se halle vinculado estrechamente a un procedimiento de liquidación de bienes...'. Dispone el artículo 22 del Reglamento (CE ) 44/2001 , de 22 de Diciembre de 2000, que 'Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito'.... 3) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro...' El artículo 8 del Reglamento (CE ) 1346/2000 establece que 'Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble'. El artículo 11 del citado Reglamento establece que 'Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro'. En igual sentido, el artículo 202 de la Ley Concursal dispone que 'Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro'. El artículo 199 de la Ley Concursal dispone que 'Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia'. Ahora bien, el artículo 1 del Reglamento 1346/2000 excluye de su aplicación a las entidades de crédito, al disponer que 'El presente Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva'. Por ello, si el Reglamento de la CE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencias no resulta de aplicación tratándose de insolvencias que afecten a entidades de crédito, habrá que exigirse la necesidad de reconocimiento en España de la resolución extranjera sobre insolvencia, y aquí resultaría de aplicación el artículo 220 de la Ley Concursal .



CUARTO.- Pero en el presente caso la demandada no denunció mediante declinatoria la supuesta falta de competencia ( artículo 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni consta su reconocimiento en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 200 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ), siendo estos los motivos por los que la sentencia dictada por esta Sala con fecha 18 de Febrero de 2013 , desestimó la alegación de la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de un proceso instado contra la hoy recurrida por estar declarada en concurso. En similares términos se pronunció el auto dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia con fecha 18 de julio de 2014 . Así, señala ésta última resolución, el artículo 222 de la Ley Concursal establece que 'Una vez obtenido el exequátur de la resolución de apertura, cualquier otra resolución dictada en ese procedimiento de insolvencia y que tenga su fundamento en la legislación concursal se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que reúna los requisitos previstos en el artículo 220'. No debe olvidarse, por otra parte que una vez obtenido el reconocimiento de la resolución extranjera, la concursada vendría obligada a designar un administrador o representante en España, en los términos establecidos en el artículo 221 de la Ley Concursal , según el cual 'Tendrá la condición de administrador o representante del procedimiento extranjero la persona u órgano, incluso designado a título provisional, que esté facultado para administrar o supervisar la reorganización o la liquidación de los bienes o actividades del deudor o para actuar como representante del procedimiento. 2. El nombramiento del administrador o representante se acreditará mediante copia autenticada del original de la resolución por la que se le designe o mediante certificado expedido por el tribunal o la autoridad competente, con los requisitos necesarios para hacer fe en España. 3. Una vez reconocido un procedimiento extranjero principal, el administrador o representante estará obligado a: 1.º Dar al procedimiento una publicidad equivalente a la ordenada en el artículo 23 de esta ley , cuando el deudor tenga un establecimiento en España.2.º Solicitar de los registros públicos correspondientes las inscripciones que procedan conforme al artículo 24 de esta ley . Los gastos ocasionados por las medidas de publicidad y registro serán satisfechos por el administrador o representante con cargo al procedimiento principal. 4.

Una vez reconocido un procedimiento extranjero principal, su administrador o representante podrá ejercer las facultades que le correspondan conforme a la ley del Estado de apertura, salvo que resulten incompatibles con los efectos de un concurso territorial declarado en España o con las medidas cautelares adoptadas en virtud de una solicitud de concurso y, en todo caso, cuando su contenido sea contrario al orden público. En el ejercicio de sus facultades, el administrador o representante deberá respetar la ley española, en particular en lo que respecta a las modalidades de realización de los bienes y derechos del deudor'. En el presente caso, como ya hemos dicho, ni consta que la declaración de concurso y liquidación de la demandada haya sido reconocida en España mediante elprocedimiento de exequátur, ni se ha nombrado administrador o representante en España, ni se ha dado al concurso la publicidad establecida en el artículo 23 de la LC , ni se ha solicitado de los registros públicos las inscripciones que procedan conforme al artículo 24 de la LC , ni se ha notado en el Registro de la Propiedad la situación de concurso.



QUINTO.- Ahora bien, es significativo indicar que, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Concursal '1. Salvo en los supuestos previstos en los artículos 201 a 209, las resoluciones extranjeras reconocidas producirán en España los efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del procedimiento'.

Es decir, que aún cuando se hubiera obtenido el reconocimiento de la resolución de insolvencia, las resoluciones extranjeras producirán en España los efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del procedimiento salvo que estemos en presencia de los supuestos contemplados en los artículos 201 a 209 de la Ley Concursal , lo que, a sensu contrario significa que, en dichos supuestos, la resolución extranjera reconocida no producirá en España los efectos que le atribuya la ley extranjera, siendo así que, el artículo 201 de la Ley Concursal dice 'Los efectos del concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor, comprendidos los conjuntos de bienes cuya composición pueda variar en el tiempo, y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por ley de éste', y el artículo 206 de la citada Ley establece que 'Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle'.



SEXTO.- Por otra parte, todo lo anterior no puede quedar desvirtuado por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, que se cita en la resolución recurrida. Dicho precepto establece que 'cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento'. En primer lugar, de dicho precepto no se deduce que el hecho de que el procedimiento de liquidación incoado en Luxemburgo surta efectos en España, implique que se reconozca competencia a los Tribunales de ese país para conocer de procedimientos como el que nos ocupa, por mera aplicación del artículo 86 ter de la LOPJ , norma interna española, pues no consta que el ordenamiento interno luxemburgues atribuya el conocimiento del asunto al Juez que ha declarado dicha liquidación. Esto es, el Juez 'a quo' ha declinado el conocimiento del litigio a favor de un tribunal extranjero, pero aplicando, para llegar a esta determinación, normas internas de la legislación española, sin entrar a analizar lo que se establece en los Reglamentos Europeos y en las resoluciones dictadas en este sentido por el TJCE, que ya hemos citado, ni a procedido al examen de los principios de competencia internacional en caso de reclamaciones sobre bienes inmuebles que se recogen en la propia Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito que se cita. Así, dice el artículo 8, apartado c) de la referida Ley que 'c) Los efectos sobre los derechos de la entidad de crédito sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en un registro público se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro'. Y el apartado f) dispone que ' Los efectos de una medida de saneamiento o de un procedimiento de liquidación sobre un procedimiento en curso relativo a un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento'. Y el artículo 21 de la mencionada Ley 6/2005 sienta, como regla general, que 'Sin perjuicio de que la ley aplicable a la adopción de las medidas de saneamiento o a la incoación de los procedimientos de liquidación sobre una entidad de crédito autorizada en otro Estado miembro con sucursal o que preste libremente servicios en España sea la del Estado miembro de origen, la ley española será la que rija cuando corresponda según lo dispuesto en el artículo 8'. Razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y a la revocación de la resolución dictada en la instancia, declarando la competencia del Juzgado de Primera instancia nº 17 de Málaga para el conocimiento del presente procedimiento.......'.

A la vista de lo expuesto, y aplicando al caso enjuiciado lo resuelto en anterior resolución de este mismo Tribunal, procede la estimación del recurso de apelación y la íntegra revocación del auto recurrido.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Luis Rey Val, en nombre y representación de DOÑA Felisa , contra el auto dictado en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 762/13, y en su consecuencia, se revoca íntegramente la resolución dejando sin efecto la misma, declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuengirola para el conocimiento del presente procedimiento, al que se le remitirán las presentes actuaciones para que continúe con su tramitación, dándole el curso legal, y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.