Auto CIVIL Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 528/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 528 de 2013
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Villarreal
Juicio Ejecución Hipotecaria número 865 de 2013
AUTO NÚM. 282 de 2013
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a doce de diciembre de dos mil trece.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día nueve de mayo de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 4 de Villarreal en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con
el número 865 de 2012.
Han sido partes en el recurso, como apelante, NCG Banco, S.A., representado/a por el/a Procurador/a
D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Álvaro Juan Peredo Pérez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'Se acuerda la terminación de esta ejecución hipotecaria y su archivo, al no haberse observado por la actora los requisitos formales que para este tipo de ejecuciones vienen legalmente establecidos, pudiendo el ejecutante una vez firme esta resolución, solicitar el desglose de los documentos acompañados a la demanda si así le conviniere.-'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de NCG Banco, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto dejando sin efecto el dictado en primera instancia y se acuerde la continuación de la ejecución.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de octubre de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de octubre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de noviembre de 2013, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado.


PRIMERO.- NCG Banco SA interpone recurso de apelación contra el auto del juzgado que acordó la terminación y archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria incoado en virtud de la demanda que promovió dicha entidad contra D. Lorenzo y Dª Nieves , en reclamación de la cantidad debida por éstos en el ámbito del préstamo con garantía hipotecaria reflejado en el título presentado, fijando la entidad financiera en 159.799,68 euros el principal adeudado.

Pretende el banco recurrente que en esta alzada se revoque la resolución que ha impedido el curso del proceso y se acuerde la continuación del mismo.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes que resultan del contenido del procedimiento los siguientes: a) El día de 2 de febrero de 2009 la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixa Nova, concedió a D. Lorenzo y Dª Nieves un préstamo de 176.000 euros, con garantía hipotecaria sobre la finca descrita en la escritura acompañada a la demanda, que es la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Nules.

b) El día 12 de septiembre de 2012 se confeccionó en sede notarial el que en dicho documento se denomina 'acta de liquidación de saldo' en el que el fedatario actuó a requerimiento de NCG Banco SA.

c) Se acompañó a la demanda simple fotocopia de un testimonio notarial, fechado el 30 de septiembre de 2011.

El contenido de dicho parcial testimonio es el siguiente: ' DOY FE:
PRIMERO.- Que con fecha 14 de septiembre de 2011, número 1600 de protocolo, autorice escritura de constitución de la entidad NCG Banco SA (Unipersonal) previa segregación de él la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra. Su domicilio social es el de Rúa Nueva 30,32-15003 A Coruña.-

SEGUNDO.- Que se me ha acreditado la inscripción, de fecha 14 septiembre 2011, de la primera copia autorizada de dicha escritura en el registro mercantil de A Coruña, al tomo 3426 de la sección general, folio 1, hoja C-47803, inscripción 1ª, así como su CIF número A70302039.-

TERCERO.- Que en el otorgamiento de dicha escritura figura lo siguiente: (...)

SEGUNDO.- La Caja aprobó la transmisión del patrimonio segregado (...) a favor del Banco, que se constituye mediante la presente escritura y adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones (...).- el patrimonio segregado está integrado por la totalidad de los activos y pasivos de la caja salvo los activos y pasivos excluidos (...). En particular (...) se hace constar que forman parte del patrimonio segregado la totalidad de los activos, pasivos y relaciones jurídicas de la caja relativas a su actividad financiera (esto es, a su actividad habitual como entidad de crédito). (...).-El Banco, al adquirir en bloque el patrimonio segregado de la caja, sucede a ésta en todas las relaciones jurídicas, expectativas (...), con carácter general y sin reserva ni limitación alguna, permaneciendo vigente exportar subrogación, sin modificación, gravamen o perjuicio, los derechos y garantías de terceros, quedando el banco en igual posición que respecto a las mismas tenía la Caja.- El Banco, por tanto, continúan todas las relaciones, derechos y obligaciones que pudieran corresponder a la caja en el patrimonio segregado, incluso en cuanto a cualesquiera procedimientos o reclamaciones y recursos judiciales, administrativos, contencioso administrativo o de cualquier índole que se hallen en curso, acordando expresamente que esta sucesión en todo tipo de derechos, obligaciones y acciones o relaciones de hecho de las que fuera titular sea tenida por eficaz en cualquier ámbito judicial o extrajudicial y a todos los efectos respecto a terceros, sin más requisitos que la exhibición de copia autorizada o testimonio parcial de esta escritura.- (...) La titularidad del patrimonio segregado corresponderá al banco (...) que, por la sucesión operada ipso iure por imperio de la ley, quedará legitimado de forma automática y sin solución de continuidad para realizar sobre dicho patrimonio toda clase de actos de disposición, dominio, gravamen y administración por cualquier título válido en derecho, así como exigir la inscripción a su favor en toda suerte de registros y/o ejercitar cualquier clase de acciones relativas al mismo por quedar el banco en igual posición a la que correspondía a la caja en relación con el patrimonio segregado.- Se entiende igualmente operada la `traditio ficta# del patrimonio segregado por razón del otorgamiento de la presente escritura, incluyendo expresamente los bienes inmuebles, marcas, nombres comerciales, así como concesiones administrativas.

(...) ' El último apartado del testimonio es el que en el mismo se enumera 'Octavo' y se refiere a la ratificación de los apoderamiento anteriormente otorgados por la Caja.

d) El día 11 de enero de 2013 el Registro de la Propiedad en que consta inscrita certificó, a instancia del juzgado que inicialmente había despachado ejecución, que la garantía figura inscrita a nombre de Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixa Nova.



TERCERO.- El núcleo de la divergencia de la recurrente con la resolución dictada en el primer grado de la jurisdicción radica en que, según la promotora de la ejecución, no es necesario para la incoación del proceso la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión a su favor del crédito y de la garantía real constituida en su día.

No es la primera vez que esta Sala debe pronunciarse sobre la cuestión nuclear planteada, pues lo ha hecho con anterioridad en procedimientos en que, como aquí, instaba la ejecución quien no aparecía en el Registro de la Propiedad como titular de la garantía que pretendía realizar (entre otros, desde los Autos núm.

133 de 12 de julio de 2012 y núm. 141 de 24 de julio de 2012 al Auto núm. 225 de 11 de octubre de 2013, incluido el núm. 194 de 16 de noviembre de 2012 en que parte recurrente era el mismo banco ahora apelante).

En lo que se ajuste a los motivos del recurso y a los motivos del auto apelado, se reiterará lo que se dijo en las citadas resoluciones, pues no encontramos razones para variar de criterio.

El recurso debe ser desestimado, por los siguientes motivos: 1. Puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de titulo no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitadas causas de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma. En relación con el proceso de ejecución no hipotecaria lo ha dicho este tribunal en varias ocasiones (por ejemplo, Autos núm. 53 de 24 febrero 2009 y núm. 239 de 18 de noviembre de 2009 ).

El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago.

En este sentido, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004 de 3 diciembre (RJ 20047913) que es doctrina jurisprudencial la que sienta ' como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos'. La STS núm. 105/2007 de 7 febrero (RJ2007780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, ' ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa '.

2. La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse.

Hemos de advertir que no se ponen en duda por este tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar NCG Banco SA frente a los prestatarios contra quienes formula la demanda, en la medida en que, a tenor de la fotocopia del testimonio antes transcrito no presenta dificultad la admisión de que el préstamo hipotecario concedido por Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixa Nova a Don Lorenzo y Don Ezequias y Doña Nieves forma parte de las relaciones jurídicas de la Caja relativas a su actividad financiera o, como en la escritura testimoniada se precisaba, su actividad habitual como entidad de crédito ( art. 177 C. Comercio ; art. 1 Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre Adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas) y se comprendía en el ámbito de la transmisión efectuada por la Caja a favor de NCG Banco SA.

Lo único que se cuestiona es si puede incoarse el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos.

Aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo ( art. 145 LH , entre otras, STS de 18 de octubre de 2007 -ROJ: STS 6432/2007 -), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión de la garantía real de hipoteca requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo.

Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, opinión que viene avalada por la redacción de los preceptos a que luego haremos referencia.

No creemos que pueda tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que tampoco figura como titular del derecho en la inscripción registral.

No sirve a la estimación del recurso el contenido del artículo 685 y sus concordantes, que no exigen que la cesión del crédito garantizado con hipoteca esté inscrita en el Registro de la Propiedad. No se cuestiona -no lo hace la resolución apelada- que a la demanda se acompañaron los documentos a que se refieren los arts. 685 , 550 , 573 y 574 de la ley procesal civil . Pero sí que proceda la incoación del procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que se inscribió la hipoteca: a) En primer lugar, porque la norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina ('particularidades de la ejecución' es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts.

685 , 688 y concordantes de la ley procesal .

El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .

Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH , tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso. No es relevante a los fines de la presente resolución que este precepto ya no exija que se notifique al deudor, mandato que permanece en la redacción del art. 242 del Reglamento.

En el mismo sentido que el art. 149 de la Ley, el art. 244 del Reglamento dispone que la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el art. 150 de la Ley. Y en el presente caso ni se ha inscrito la cesión, ni se trata de un supuesto exceptuado, pues el art. 150 se refiere a las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador.

Por otra parte, dispone el art. 130 LH que ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo '. Pues bien, si con arreglo a esta norma debe existir concordancia entre la pretensión del instante de la ejecución contra el bien hipotecado y el título asentado en el Registro de la Propiedad, no existe tal homogeneidad si, siendo el promotor de la ejecución NCG Banco SA, resulta que no es dicha entidad el titular de la garantía según el asiento, pues lo es Caja Galicia.

3. Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real. Tanto para entender constituida la misma como, por lo menos, para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes. Citamos, siquiera por analogía, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, que dispone en su artículo 5 que la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; podemos decir que los prestatarios contra quienes se plantea la ejecución son parte en el préstamo hipotecario, pero tienen la condición de terceros en el ámbito de la transmisión del crédito concertada entre Caja Galicia y NCG Banco SA.

En el mismo sentido de abundar en la exigencia legal de la inscripción de la cesión y su trascendencia, obsérvese que el art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador. Por lo tanto, habremos de convenir que cuando no se trate de hipoteca en garantía de tal clase de obligaciones, como es el presente caso, la inscripción es necesaria para que se entienda transferida la garantía, lo que está en consonancia con lo que dispone el ya citado art. 149 LH .

Recordemos que mediante el proceso de ejecución que promueve la recurrente pretende la realización de la garantía, no simplemente que se le reconozca la condición de acreedora.

Debe distinguirse entre el crédito y la garantía hipotecaria. Convenimos que el crédito puede considerarse transmitido sin necesidad de la inscripción. Pero creemos que con arreglo a la disciplina legal aplicable la garantía real no se transmite a favor del banco cesionario de aquél mientras no se haya inscrito la cesión de la misma en el registro inmobiliario.

4. No se cuestiona la efectividad de la cesión, como tampoco que sea la recurrente titular del crédito que pretende realizar, sino únicamente que pueda tramitarse el proceso de ejecución hipotecaria a instancias de quien en el Registro no figura como titular de la garantía real. La recurrente no se toparía con el obstáculo contra el que se alza en un proceso declarativo de reclamación de la deuda ni, posiblemente, en uno de ejecución de título judicial.

Por otra parte, recordemos que el sistema de folio real o por fincas ( arts. 8.1 y 2 , 13.1 y, sobre todo, 243 LH ) comporta que todas las incidencias que afecten a una finca, entre las que se cuenta las que afecten a la garantía real constituida y el cambio de su titularidad, consten en la correspondiente inscripción.

5. Recuerda la Resolución de la Dirección Gral de los Registros y del Notariado de 22 de mayo de 2013 (BOE 27 junio; marginal 69059) que 'No cabe duda que, como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el procedimiento de ejecución directa es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria ). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

Pues bien, si el presente proceso es de carácter registral, no puede incoarse ni, si se ha iniciado, progresar si no existe concordancia entre el derecho que se pretende ejercitar en este singular cauce procesal y el Registro de la Propiedad en que se sustenta, pese a lo cual insiste la recurrente en la viabilidad de que un proceso que tiene tal carácter se tramite pese a la constatación de dicha discordancia.

Añadamos que la postura que mantiene este tribunal viene avalada por sendas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 y 21 de marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013, marginales 4062 y 4066). Se dice en ambas, con expresa cita del art. 130 LH antes transcrito: ' Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria ). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales.

Teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, (...)'.

Resoluciones posteriores del Centro Directivo del registro inmobiliario y mercantil apuntan en el mismo sentido.

En las Resoluciones de la DGRN de 5 y 8 de julio de 2013 (BOE del 6 de agosto) se insiste, como en las citadas más arriba, en que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y, puesto que es la inscripción de la titularidad sobre el crédito hipotecario la que permitirá que puedan tener acceso al RPr vicisitudes ulteriores y singularmente el decreto de adjudicación, se admite la posibilidad de que, en los casos en que el proceso de ejecución se siga a instancia de quien no figura inscrito en el Registro como titular de la garantía el Registrador pueda denegar, por falta de tracto sucesivo, la inscripción de la adjudicación de la finca hipotecada si antes no se inscribió el cambio de titularidad de la garantía.

Más recientemente, la Resolución DGRN de 17 de octubre de 2013 (BOE 21 noviembre 2013) avaló la decisión del Registrador de la Propiedad de suspender la inscripción de la adjudicación en un proceso judicial de la finca hipotecada a favor de entidad que, siendo la demandante, no era la titular registral de la garantía hipotecaria, lo que viene a reforzar el criterio mantenido por este tribunal y combatido por el banco recurrente.

6. Si el art. 130 LH dispone que el proceso de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo es claro que, con independencia de que el derecho de crédito ostentado por el banco apelante tenga su causa en cesión singular o general de créditos o activos, en fusión o en absorción, no puede seguirse el presente proceso a favor e instancia de NCG Banco SA si no es titular inscrito de la garantía, que en el registro inmobiliario figura a favor de la citada a favor de Caja de Ahorros que en su día concedió el préstamo.

En definitiva, una vez que se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada estuvo la resolución que puso fin al proceso, como viene sosteniendo este tribunal en supuestos similares.

Se impone, por lo dicho, la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la recurrente la cantidad consignada para su tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG Banco, S.A. contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Villarreal en fecha nueve de mayo de dos mil trece, en autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 865 de 2012, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.