Auto CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 788/2016 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 788/2016
JPI Núm. CINCO de Granollers
Autos núm. 1072/2014 de Ejecución
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Sergio Fernandez Iglesias
Montserrat SAL SAL
A U T O Núm. 282/2016
Barcelona, 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 13 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers, en los autos de ejecución ordinaria promovidos por BANCO SANTANDER, S.A. frente a doña Miriam , en cuyo seno se formuló oposición por esta última, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución, debo acordar la ordinaria prosecución de las actuaciones, debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación con aplicación de lo previsto en el art. 1108 CC respecto de los intereses moratorios vencidos y no satisfechos, así como respecto de los que se devenguen en el futuro.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la ejecutada, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos de la pieza separada correspondiente, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación del asunto en su día.

En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

Se aceptan los expuestos en el auto apelado, en lo que no contradigan los expuestos a continuación.


PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recurso sin oposición.

En los autos de ejecución ordinaria promovidos por la entidad ejecutante ya expresada, se formuló oposición por la persona ejecutada, alegándose como causas para ello las siguientes: 1. Infracción del art.

573.1.2º en relación con el art. 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al carecer el título de fuerza ejecutiva por falta de aportación de la liquidación y documentos acreditativos de la misma; 2. Cláusula abusiva: intereses de demora usurarios; 3. Cláusula abusiva de vencimiento anticipado; 4. Pluspetición.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, solo estimó la causa de oposición basada en la abusividad de la cláusula de intereses de demora, con los efectos ya vistos, sin costas.

La anterior resolución es recurrida en apelación por la ejecutada contradictora a fin de que se estime dicha oposición por entero, pronunciándose sobre todos los motivos de oposición instados por la misma apelante.

La entidad ejecutante, sucedida procesalmente por AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L. por auto de 20.6.2016, nada dijo al respecto, agotado el plazo legal de oposición.



SEGUNDO. Infracción del art. 573.1.2º en relación con el art. 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al carecer el título de fuerza ejecutiva por falta de aportación de la liquidación y documentos acreditativos de la misma.

En cuanto al supuesto defecto procesal ya referido, el planteamiento de la cuestión adolece de un defecto de entrada, que no es otro que el motivo tasado del art. 559.1.3º LEC no se refiere al juego de los artículos 573.1.2º y luego 550 de la misma LEC, sino, en su parte congruente, a la infracción al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 LEC, no 550, de tal manera que el título ejecutivo presentado, un préstamo personal de solo 5.100 euros intitulado 'préstamo reconducción' y finalidad 'regularización otros riesgos' es claro que no adoleció de ninguno de los defectos a los que se refiere dicho art. 520, por lo que solo por ello ya debía decaer este primer motivo, el único procesal, sobre todo cuando, dado el ámbito limitado del recurso, establecido en el art. 456 LEC, las alegaciones del mismo, en línea con las opuestas anteriormente en primera instancia, no lo fueron, en realidad, de ninguna causa taxativa que permitiera oponerse a esa ejecución por motivos procesales, o sea los relativos a los mismos presupuestos procesales del mismo proceso ejecutivo, al observarse dicho defecto esencial de planteamiento.

Además, tampoco es cierto que la documentación acompañada no reuniera las condiciones exigidas en el art. 573 LEC en relación al 550.1º de idéntica LEC, en cuanto tratándose de cuotas constantes, salvo la primera y la última, el cálculo de liquidación, intervenido notarialmente, solo requería de una simple operación aritmética, obrando el correspondiente cuadro explicativo en el acta fehaciente de liquidación acompañada a la demanda ejecutiva, como, por otra parte, y un tanto contradictoriamente, venía en admitir el mismo escrito de oposición en otro de sus apartados, no siendo cierto, por tanto, que la parte no pudiera conocer lo adeudado, perfectamente explicado en la documentación presentada, ni habiendo supuesto ninguno de pluspetición por este motivo, constando dichos cálculos en el acta de liquidación del saldo deudor unida al escrito de demanda ejecutiva, certificado de saldo deudor y liquidación intervenidos por notario.

Ello se relaciona con la cláusula undécima de liquidación de la deuda, diciendo que en el supuesto de reclamación ejecutiva judicial el saldo reclamable será el resultante de la liquidación efectuada por el banco en la forma pactada por las partes en el mismo contrato, tan fácil de determinar como lo expuesto, en esa cláusula de estilo habitual puesta en la póliza de préstamo de cuotas prácticamente constantes firmada por las partes en 17 de mayo de 2013.

El denominado 'pacto de liquidez' hoy recogido en el art. 572.2 de la LEC autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral. Como indica la STS 792/2009, de 16 de diciembre, y las citadas en la misma, su finalidad es acreditar uno de los requisitos procesales imprescindibles para el despacho de la ejecución, la liquidez o determinación de la deuda para poder formular su reclamación judicial, lo que no impide que la parte ejecutada pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la correspondiente oposición, y sin alterar les normas en materia de carga de la prueba.

Se desestima, por tanto, y por todo lo expuesto, este motivo primero procesal.



TERCERO. Vulneración de la declaración de abusividad del interés de demora pactado.

Aplicación errónea del art. 1.108 del Código Civil .

a) Planteamiento Pasando al motivo referido a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios y sus consecuencias, la apelante no cuestiona esa apreciación de nulidad por ese motivo, en el préstamo en que se pactó un interés remuneratorio del 7% (TAE del 8%) y otro de mora del 29%, sino los efectos de esa declaración de abusividad, remitidos a lo dispuesto en el art. 1.108 del Código Civil.

Solo apuntar, por ello, que el interés moratorio superaba en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la reciente STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado.

En cuanto a esos efectos, el motivo debe prosperar, en el sentido de su pretensión de excluir íntegramente la cláusula declarada nula, conforme a la jurisprudencia europea que cita, sin integrar la cláusula con la aplicación del interés previsto a falta de convenio en el art. 1.108 CC, sin perjuicio de la correspondiente aplicación del interés remuneratorio previsto en el propio contrato, y no afectado por esa nulidad por abusividad, precio del contrato.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extendió inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa ' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es ' el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).' El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

' Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

' El artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): [...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.' De nuevo en el caso de préstamo personal que nos ocupa, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el mismo préstamo, de ahí que deba reputarse abusivo, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, en concreto en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que, solventando la problemática anterior, estableció como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', doctrina extendida a los préstamos con garantía real hipotecaria en las posteriores SSTS de 27.12.2015 y 3.6.2016, y que recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

b) Consecuencias de la declaración de abusividad En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, no cabe admitir la moderación judicial, como argumenta la persona apelante con invocación de algunas resoluciones del TJUE y del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, formando parte del acervo comunitario, al que nos remitimos por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no previó la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero , tras fijar ese estándar objetivo la jurisprudencia nacional recientemente avalada por el TJUE que es el que marca la línea a seguir en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, conforme a la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación parcial del recurso, procede revocar esa integración o atemperación de la cláusula abusiva por vía de lo dispuesto en el art. 1.108 CC, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado en la misma póliza de préstamo personal sin ningún tipo de garantía real, de tal manera que procederá efectuar el recálculo de lo debido ya dispuesto en el auto apelado, pero conforme a esa aplicación de los intereses simplemente remuneratorios ya vencidos y no satisfechos, devengando dichos intereses remuneratorios hasta el reintegro total de la suma prestada, dándose la circunstancia de que antecedió el vencimiento natural del préstamo, hecho acaecido en fecha 1.5.2018.

Es decir, la entidad ejecutante debe recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, haya podido pagar de más la deudora, arbitrando el Juzgado, si fuera necesario, un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.



CUARTO. Vulneración de derechos fundamentales. Art. 24 de la Constitución española e incongruencia omisiva.

En este motivo la apelante denuncia que el auto apelado no se pronuncia en ningún momento en lo referente a la petición de nulidad por vencimiento anticipado, novena del contrato, y pluspetición por no tomar en consideración pagos realizados por la apelante, hechos tercero y cuarto de su escrito de oposición.

Hemos de decir, de entrada, que aunque sea cierta esa omisión, no se denuncia ninguna indefensión asociada a la misma, ni motivo ninguno de nulidad, pues, como ya vimos, la persona apelante se limita a reiterar su petición del escrito de oposición, añadiendo la petición de pronunciamiento de todos sus motivos precedentes de oposición a la ejecución despachada en su día.

Se desestiman ambos motivos de oposición. En cuanto a la nulidad de la cláusula novena de vencimiento anticipado, su mismo planteamiento, un tanto abstracto o genérico, no conectado al caso dado, al punto de que bien pudo pasarse por alto ante esa falta de conexión al caso particular de la persona apelante, se refería a lo que ingresaba cada mes en la cuenta, lo que nada tiene que ver con la cláusula; luego citaba la sentencia de 16.12.2009 referida a un préstamo hipotecario, tampoco nada que ver con el caso; incluso a la posibilidad de verse desalojado de una vivienda de gran valor por el incumplimiento de 'pequeñas obligaciones' cuando en este caso no estaba en juego ninguna vivienda, no estamos en sumario hipotecario; también se refería genéricamente al estudio de la cláusula subrayando así mismo en abstracto a una 'cláusula manifiestamente abusiva en atención a la duración del préstamo e importes concedidos, abonados y pendientes'.

Así mismo in abstracto, a que se estimaba válida en determinadas circunstancias, requiriendo la jurisprudencia, para su validez, que el vencimiento se amparase en un manifiesto incumplimiento, cuanto menos grave, que prive a la entidad de las garantías de recuperar el préstamo.

A continuación, y sin descender nunca al caso concreto, más bien al contrario, como acabamos de ver, añadía la oposición la consideración de esencial de la cláusula declarada nula, incluyendo, por tanto, supuesto de la cuestión, y sin cumplir los requisitos legales para las deudas de vencimiento y liquidez, en cláusula de cierre no determinada en ningún momento de dicho escrito de oposición que determina la suerte del motivo correspondiente.

Volviendo al caso, figura entre las cláusulas del préstamo referido la del vencimiento anticipado, novena, facultando al banco a dar por vencido el préstamo y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago derivadas del contrato, incluidos intereses.

La circunstancia de encontrarnos ante un préstamo personal y no uno hipotecario justifica que este Tribunal venga considerando que las cláusulas de vencimiento anticipado que supeditan la facultad resolutoria del prestamista al impago de una o cualquiera de las cuotas de amortización convenidas no puedan considerarse abusivas.

Como ya decíamos en nuestro auto de 7 de febrero de 2017 (rollo núm. 680/16 ), el control de la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado remite en principio a la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , que abordó específicamente su problemática en los contratos de larga duración celebrados con los consumidores.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo recordaba que dicha cláusula venía expresamente prevista en nuestras leyes (v.gr. los art. 1129 CC y 693.2 LEC ) y que siempre había sido considerada válida cuando se encuentre 'claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento' y 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.' Y se hacía eco también dicha sentencia de la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ) pues la misma, 'sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso'. Y para el particular caso de los llamados contratos de larga duración señaló que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Es así como tras señalar que la cláusula controvertida sometida a su consideración ('falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses') no superaba los estándares comunitarios pues no modulaba la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, llegaba a la relevante conclusión de que, ' una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Ciertamente, la cláusula que nos ocupa en el préstamo de autos presenta un redactado muy similar a la cláusula que fue analizada por el Tribunal Supremo y se le podrían formular idénticos reproches, si no fuera porque en autos no nos encontramos ante un contrato de préstamo de larga duración sino ante un préstamo de una duración muy inferior, de menos de cinco años de duración, por lo que la primera cuestión a resolver es si la referida doctrina jurisprudencial resulta extrapolable a los contratos de préstamo que no son de larga duración.

Al respecto, debe tenerse presente que, en términos financieros, el largo plazo suele venir referido a periodos de diez (10) o más años; el corto plazo cuando la duración no sobrepasa los dieciocho (18) meses y el medio plazo para cuando la duración oscila entre los límites de las dos anteriores categorías.

Pues bien, este Tribunal entiende que la validez de la cláusula que nos ocupa es perfectamente defendible en un contrato como el de autos en donde, al no contar el acreedor con ninguna garantía real que le proteja frente al incumplimiento del deudor de su obligación principal, que es la devolución del capital prestado, el impago de una sola cuota puede considerarse suficientemente grave.

Y en favor de dicho planteamiento puede citarse la propia Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que, en su art. 10 , establece que la facultad de resolver el contrato que asiste al acreedor puede válidamente ejercitarla 'si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos', sin que entienda este Tribunal que pactar una cuota o dos cuotas tenga mayor relevancia jurídica.

Es más, si conforme a la normativa protectora de los consumidores se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 del Texto refundido de la LGDCU ) y si para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', hay que comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69), a la hora de pronosticar cual sería el número de impagos que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor, entendemos que como la Ley 28/1998 acepta dos impagos (y este criterio legal está jurisprudencialmente respaldado por la STS núm. 470/15 de 7 de septiembre ) la respuesta del consumidor también sería afirmativa.

Por tanto, desestimamos este motivo de apelación basado en la cláusula de vencimiento anticipado, cuanto más si en este caso parece que el préstamo se contrató intentando regularizar o reconducir otros riesgos.

Igual suerte ha de correr el motivo de pluspetición, por no tomar en consideración pagos realizados por la apelante, hechos tercero y cuarto del escrito de oposición, en cuanto cerrada la cuenta en 1.4.2014, los ingresos posteriores no podrían considerarse propiamente como pluspetición, a los efectos prevenidos en el art. 557.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de poder enjugar la cantidad por la que se despachó ejecución, una vez recalculada conforme a esta resolución.

En cuanto a los anteriores, el saldo vivo a fecha de cierre de cuenta pasó a contencioso, quedando a cero, no habiendo saldo, por ejemplo, en 1.10.2013, lo que concuerda con las columnas correspondientes del acta de liquidación de saldo, sin perjuicio de insistir en que el saldo entregado a contencioso, 615,83 euros, y las transferencias posteriores, se habrán de contabilizar a favor de la ejecutada.

El caso es que debiendo pagarse la cuota correspondiente el día uno de cada mes, a tenor del cuadro de amortización obrante en autos, la consulta de movimientos de la cuenta de pago aportada por la apelante ratifica que el 1.4.2014 el saldo estaba a cero, ingresando cien euros la Sra. Vigo al día siguiente, y otras cantidades posteriormente, con idéntica irregularidad, prestando atención a que las cuotas constantes vigentes en el intervalo considerado importaban 100,98 euros.

En cuanto al apartado fáctico cuarto de la oposición, no es más que idéntico argumento del tercero, solo que cuantificado en 638,33 euros descontados, según la Sra. Miriam después del 1 de abril de 2014, a pesar de que la pasada a contencioso muestra una entrega de 615,83 euros, previo un embargo de 61,67 euros, y luego varias transferencias, ejecuciones embargos, y una liquidación de un contrato, que no parece ser el de autos, dejando un saldo final de 530,82 euros en 3.2.2015.

En cualquier caso, como viene en reconocerse en ese alegato cuarto, en realidad, esa alegación no podía ser de pluspetición, pues la cantidad se fue ingresando tras el cierre de la cuenta por un vencimiento anticipado justificado en la relación contractual que fue ley entre partes, abstrayendo su toma en consideración a los efectos del embargo y reducción de la deuda perseguida judicialmente, conforme al recálculo ya indicado, similar al indicado en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que vino en innovar nuestro sistema hipotecario.



QUINTO. Costas En cuanto a las costas de esta apelación, al estimarse en parte el recurso, además de sustanciarse únicamente con la parte apelante, no ha lugar a emitir especial pronunciamiento al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo igualmente la falta de imposición de las del incidente de primer grado, ante la estimación parcial de la oposición precedente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Miriam , este Tribunal acuerda: 1. Revocar en parte el auto de 13 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers, en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora suscrita en el contrato de préstamo reconducción de 17.5.2013 suscrito por las partes, manteniendo la prosecución de la ejecución y el recálculo a presentar por la ejecutante, pero no la aplicación del art. 1.108 CC, sino con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, por lo que deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, haya podido pagar de más la deudora, antes de proseguir con la ejecución despachada en su día, sustituyendo la aplicación del interés moratorio fijado por la aplicación del interés remuneratorio pactado por las partes, conforme a lo expuesto en esta resolución.

2. Desestimar el resto de la oposición presentada en su día por la persona ejecutada, tomando en consideración lo expuesto en esta resolución.

3. Ratificar la falta de imposición de costas del incidente tramitado en primera instancia, y no imponer a ninguna de las litigantes las costas de esta apelación.

Esta resolución es firme.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.