Encabezamiento
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 135/2021 -5
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 1062/2019
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Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Parte recurrente/Solicitante: JP STEPHENS S.L., ARC HOMES PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega, Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: BURIEX QUALITY, S.L.
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Sebastián Del Val Català
AUTO Nº 282/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 17 de septiembre de 2021
Ponente:Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Antecedentes
Primero. En fecha 11 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Medidas cautelares previas (art. 727) 1062/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de JP STEPHENS S.L. y ARC HOMES PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. contra Auto - 06/10/2020, aclarado por auto de 14/10/2020, y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de BURIEX QUALITY, S.L. .
Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'DISPONGO; no ha lugar a dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas en virtud del Auto de 17 de febrero de 2020 ni a modificar las medidas cautelares, debiendo quedar sin efecto las acordadas en virtud de Auto de 17 de febrero de 2020, mediante el ofrecimiento de caución sustitutoria, imponiendo las costas del incidente a la parte demandada, instante del pronunciamiento'.
Y el auto de aclaración de fecha 14/10/2020 dispone los siguiente:
'Se acuerda; ha lugar a la aclaración del auto en el sentido solicitado, es decir; se desestima la petición de alzamiento, y de modificación mediante el ofrecimiento de caución sustitutoria, por lo que se CONFIRMA las medidas cautelares acordadas por Auto de 17 de febrero, imponiendo las costas del incidente a la parte demandada, instante del pronunciamiento'.
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad de JP STEPHENS, S.L. (en lo sucesivo, JP STEPHENS), se ha formulado recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 38 de Barcelona en fecha 6 de octubre de 2020, resolución que fue objeto de aclaración por Auto de 14 de octubre de 2020 del mismo Juzgado. Dicho recurso ha dado lugar a la formación ante esta Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona del presente rollo de apelación seguido bajo el número 135/2021.
La resolución recurrida desestima las peticiones de alzamiento o, subsidiariamente, modificación de las medidas cautelares previamente acordadas mediante Auto de 17 de febrero de 2020 con carácter previo a la interposición de la demanda.
Antes de cualquier otra consideración, debemos poner de manifiesto que esta resolución se ceñirá a la resolución del recurso interpuesto por JP STEPHENS contra el auto de 6 de octubre de 2020 (con su aclaración) que denegaba el alzamiento de las medidas anteriormente acordadas. Ello pese a que el auto de 17 de febrero de 2020 por el que el indicado JPI, que estimó parcialmente las peticiones de la parte actora y acordó las medidas cautelares de anotación preventiva y de prohibición de disponer, ha sido también objeto de sendos recursos por ambas partes, cuya tramitación (sorprendentemente) no ha concluido aunque la resolución es anterior en el tiempo y ni siquiera nos consta si han sido repartidos , siendo que nuestra resolución no tiene por objeto el conocimiento de tales recursos, más allá de los efectos reflejos que se puedan derivar de nuestras consideraciones y decisión sobre lo que constituye el objeto de este rollo de apelación.
Hecha la anterior precisión, para la resolución del recurso que nos compete conviene resumir, siquiera esquemáticamente, los antecedentes más significativos que constituyen el contexto procesal de nuestra decisión.
Así, por la representación procesal de la entidad MACONDO RULES, S.L., actualmente BURIEX QUALITY, S.L. (en adelante, MACONDO o BURIEX) en fecha 3 de julio de 2020 se presentó demanda de juicio ordinario contra las mercantiles JP STEPHENS, S.L., y ARC HOMES PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L..
Mediante dicha demanda se interesaba, de conformidad con el tenor literal del suplico de la misma, que:
'(i), Se declare la resolución por incumplimiento de JP STEPHENS, S.L, equivalente al desistimiento de la misma, del Contrato de Compraventa suscrito con mi representada en fecha 2 de mayo de 2019, y sus posteriores novaciones parciales pactadas en los sucesivos documentos obrantes en autos, y, en consecuencia, se condene a JP STEPHENS, S.L. a pagar a mi representada el doble de las arras entregadas en su día a la demandada, más los impuestos pagados también a la demandada por dichas arras, así como las cantidades abonadas por mi representada por cuanta de la demandada, lo que asciende a la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (2.855.827,76.- )€, más los intereses que correspondan a cada una de las cantidades reclamadas, según la legislación vigente, con expresa condena en costas a la demandada.
(ii), Subsidiariamente, de no estimar la precedente petición, se declare resuelto el Contrato de Compraventa suscrito por las partes en fecha 2 de mayo de 2019 por incumplimiento contractual fortuito de la demandada, al no tener ni cumplir las fincas objeto de compraventa todas las condiciones pactadas contractualmente y exigibles de conformidad a derecho; y, en consecuencia, se condene a JP STEPHENS, S.L. a pagar a mi representada la indemnización pactada para este supuesto en el contrato que asciende a 1.639.716,42€, más los intereses que correspondan a cada una de las cantidades reclamadas, según lo pactado y de conformidad con la legislación vigente, con expresa condena en costas a la demandada.
(iii) Mas Subsidiariamente, de no estimarse ninguna de las anteriores, se declare que JP STEPHENS, S.L., ha incumplido con las obligaciones contractuales adquiridas con MACONDO RULES, S.L., en virtud del Contrato de Compraventa con entrega de arras penitenciales suscrito el 2 de mayo de 2019, al no tener las fincas objeto de compraventa en las condiciones pactadas en el citado Contrato y en consecuencia de lo anterior, exigiéndole el cumplimiento de sus obligaciones condene a JP STEPHENS, S.L. a que, en cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes, y en atención a la aplicabilidad de la cláusula 'rebus sic stantibus' proceda la demandada JP STEPHENS, S.L., a su cargo a:
1.- Regularizar a su cargo la situación jurídica legal y fiscal de todas las fincas objeto de esta litis, de conformidad a lo pactado en su día; y en especial, liquidar ante la administración tributaria correspondiente los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados correspondientes a la escrituras de disolución de comunidad , división horizontal, en su caso con los excesos de adjudicación que deriven de todas las escrituras otorgadas por la demandada referentes a las fincas objeto de esta litis , y que los que puedan ponerse de manifiesto, con obligación simultanea de consignar notarialmente a favor de la actora y sin condición limitativa para su disponibilidad, el importe que se determine en su momento y tras la oportuna prueba pericial, como contingencias fiscales pendientes por deudas fiscales como principal, intereses ,y sanciones o multas y cualesquiera otras cantidades equivalentes, durante el tiempo previsto legalmente hasta la prescripción de las acciones de la administración tributaria para inspeccionar y reclamar los impuestos e imponer las multas correspondientes a los mismos.
2.- Acreditar la vigencia, sin ninguna contingencia pendiente, mediante certificación fehaciente emitido por el por el Ayuntamiento de Barcelona, de la Licencia de obras mayores con referencia NUM001 otorgada por el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2018;
3.- Acreditar documentalmente mediante documentos fehacientes la situación jurídica en la que se encuentra el contrato de arrendamiento el piso segundo del edificio sito en el número NUM000 de RAMBLA000, alquilado al Sr. Eleuterio, inquilino de renta antigua que reside en el inmueble en base a un contrato de alquiler del año 1914., y acreditar a la demandante que el mismo ha sido debidamente notificado conforme a derecho de todas las transmisiones de la finca con todos los requisitos y formalidades previstas, que den al mismo opción de ejercitar sus derechos de tanteo retracto o cualquier otro, y acreditando así mismo que hayan transcurrido los plazos previstos legalmente para el ejercicio de cualquier derecho por parte del arrendatario, sin que el mismo haya iniciado ninguna reclamación extrajudicial o judicial al respecto, quedando la finca libre de cualquier contingencia arrendaticia, a excepción de la vigencia del referido contrato de arrendamiento.
4.-. Acreditar de forma fehaciente mediante la documentación pública y privada que resulte necesaria y la situación de libre de cargas gravámenes y de contingencias futuras en especial las fiscales en el momento de otorgar la escritura pública, pactadas en su día con la actora.
5.- Una vez verificado lo anterior, condene la demandada a que en el improrrogable plazo de 15 días desde la firmeza de la Sentencia, venga obligada a otorgar y transmitir, libres de cargas gravámenes y contingencias de cualquier índole que puedan ser previsibles, en escritura pública de compraventa ante el notario que designe la actora, mediante la que se transmitan a la actora todas las fincas registrales que a continuación se dirán, inscritas todas ellas en el Registro de la Propiedad 15 de Barcelona; con simultanea transmisión de la vigente Licencia de obras mayores con referencia NUM001 otorgada por el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2018; y el Proyecto básico realizado por el Arquitecto Superior D. Florencio, todo ello a favor de la actora MACONDO RULES,SL.( HOY Buriex QUALITY,S.L.) por el precio total en conjunto de todas las fincas de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000.- Euros) debiéndose descontar del mismo las cantidades entregadas a JPSTEPHENS y las pagadas a terceros o por cuenta de la demandada, respetando el resto de condiciones pactadas en su día entre las partes, entregándole toda la documentación antecedente de las mismas y las previstas en la legislación vigente, con imposición de costas a la demandada
Que para evitar la demora en la verificación de la condena precedente se condene también a JP STEPHENS, S.L., en caso de retraso en el otorgamiento de la referida escritura a que se hace referencia en el párrafo anterior, al pago a la Actora, de una penalidad adicional que prudencialmente se estipula en 5.000 euros diarios, a contar desde el siguiente a los 15 días desde el día en que se confirme la firmeza de la Sentencia dictada , hasta el día del efectivo otorgamiento de la escritura publica que determine el pleno dominio de las fincas y las licencias y todos cuantos derechos inherentes a la transmisión a favor de la demandante'.
Por lo tanto, con carácter principal la actora ejercita una acción de resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 2 de mayo de 2019 por incumplimiento causal que imputa a las demandadas con condena de JP STEPHENS a abonarle el duplo de las arras entregadas en su día, más los impuestos pagados también a la demandada por dichas arras, así como las cantidades abonadas por la actora por cuenta de la demandada, hasta un importe total de 2.855.827,76.-euros.
Como primera petición subsidiaria se interesa que se acuerde también la resolución del mismo contrato de compraventa, pero por incumplimiento contractual fortuito de la aludida demandada, siendo que en este caso la condena pecuniaria se restringiría a la suma de 1.639.716,42.-euros, más los intereses correspondientes.
Y, como tercera acción subsidiaria de las dos anteriores, se interesa, en síntesis, que se declare el incumplimiento por parte de JP STEPHENS del repetido contrato de compraventa, y se la obligue a cumplirlo, bien que con ciertas modificaciones que se dice se derivarían de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, de modo que se condene a dicha entidad al cumplimiento de las obligaciones contractuales resultantes y, en consecuencia, tras acreditar la demandada vendedora una serie de circunstancias en relación con la situación fiscal, jurídica y registral de las fincas que constituyen parte del objeto de la venta, se condene a la referida demandada: (i) a otorgar escritura pública de compraventa al objeto de transmitir a la actora las fincas objeto del litigio, así como la licencia municipal de obras y el proyecto arquitectónico para su reforma (todo ello objeto del contrato), y (ii) a abonar una penalización adicional en caso de demora.
Como hemos avanzado, con carácter previo a la demanda, concretamente en fecha 9 de diciembre de 2019, la entidad MACONDO RULES ( BURIEX QUALITY) interesó la adopción de medidas cautelares. Dicha petición, tras la audiencia de la parte contraria, fue resuelta mediante auto de 17 de febrero de 2020 que estimó en parte la petición y acordó, en primer lugar, la anotación preventiva de 21 fincas ubicadas en los inmuebles sitos en la RAMBLA000 núms. NUM000 y NUM002 de esta ciudad y, en segundo lugar, impuso la prohibición a JP STEPHENS de transmitir, gravar o comercializar en el mercado, directamente o a través de terceros, las fincas objeto de la compraventa, la licencia de obras mayores ( nº ref. NUM001) otorgada por el Ajuntament de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2018 y el proyecto básico realizado por el arquitecto superior D. Florencio, objeto del contrato de compraventa.
Este auto, sin embargo, desestima la adopción de las medidas también interesadas consistentes en: a) el embargo preventivo de las citadas fincas para garantizar el pago de la suma de 2.855.827,76.-euros más el 30% de dicha suma para responder de gastos e intereses, y b) la autorización para la realización por parte de MACONDO de las actuaciones necesarias para evitar el menoscabo de la licencia de obras otorgada por el Ajuntament de Barcelona, antes reseñada.
Como hemos señalado, ambas partes recurrieron esta resolución.
Posteriormente, mediante escrito presentado el día 18 de agosto de 2020, por la representación procesal de JP STEPHENS se interesó, con carácter principal y al amparo de lo dispuesto en el art. 730LEC, que se revocasen y se dejasen sin efecto las medidas cautelares acordadas en virtud del Auto de 17 de febrero de 2020 con expresa condena en costas a la parte actora declarando su responsabilidad por los daños y perjuicios eventualmente causados a JP STEPHENS, S.L. por razón de las cautelas que vienen acordadas. Con carácter subsidiario a la anterior petición, al amparo de los dispuesto en el art. 743LEC, se interesaba el alzamiento de las medidas acordadas ofreciendo JP STEPHENS la prestación de caución sustitutoria por importe de 1.639.716,42 euros, o por el importe que pudiera fijar el JPI.
Muy resumidamente la representación de JP STEPHEN argumentaba que, al solicitar con carácter previo la adopción de medidas cautelares, la acción que la actora manifestó que se proponía ejercitar (acción de cumplimiento del contrato) no se corresponde con la finalmente ejercitada con carácter subsidiario, que sería la acción de cumplimiento ( en todo caso subsidiario a la resolución) pero no en los términos pactados, sino con una modificación de condiciones por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. ?Esta circunstancia determinaría, según la vendedora, que las medidas acordadas no resulten homogéneas en relación a la tutela judicial impetrada careciendo de relación de instrumentalidad.
MACONDO (BURIEX) se opuso a esta petición y por el indicado JPI nº 38 de Barcelona se dictó el auto de 6 de octubre de 2020 ( aclarado por el de 14 de octubre de 2020) resoluciones por las que deniega, por razones formales y de fondo, las peticiones de revocación y/o alzamiento o modificación de las medidas acordadas, manteniendo su vigencia.
Así, también en síntesis, el juzgador de primer grado considera que no concurre ninguno de los supuestos legales que permitirían el efecto de alzar o modificar las medidas acordadas, puesto que el art. 730.2LEC únicamente contempla dejar sin efecto la medida por razón de la falta de presentación de la demanda , y, por su parte, el art. 743LEC supedita la posibilidad de modificación a la concurrencia de hechos y circunstancias nuevos no valorados en su momento. Concluye el juzgador que tales normas no permiten 'la revisión del auto acordando las medidas cautelares previas si la demanda se presenta en términos diferentes a los que se analizaron en la pieza de cautelares y determinaron su estimación'. Argumenta que ya examinó la posibilidad de caución sustitutoria al resolver la solicitud inicial de medidas y por eso remite a las partes a los posibles recursos de apelación.
Por la representación de JP STEPHENS se recurre en apelación dicho auto insistiendo en que , en realidad, MACONDO (BURRIEX) no tiene intención alguna de adquirir las fincas objeto de la compraventa, y que los incumplimientos que imputa a la vendedora, JP STEPHENS, no son sino excusas para conseguir, mediante las medidas acordadas dado el consiguiente bloqueo comercial de las fincas, mantener una cierta capacidad negociadora en orden a no perder las sumas entregadas en concepto de arras.
SEGUNDO.-Resumido lo actuado en la forma expuesta en el ordinal anterior, resulta de capital importancia poner de relieve que, ya en esta alzada, tras estar las actuaciones señaladas para votación y fallo, el día 19 de julio de 2021 la representación de JP STEPHEN presentó escrito con alegación de hechos nuevos, expresando que en los autos principales, concretamente en el acto de audiencia previa, la parte actora había renunciado a la pretensión subsidiaria de segundo grado mediante la que se interesaba la acción de cumplimiento del contrato, con lo que la acción ejercitada, bien que con un doble fundamento, era la de resolución del contrato. Por todo ello mantiene su petición de que se alcen las medidas con condena en costas a la parte solicitante declarando la responsabilidad de MACONDO por los daños y perjuicios causados a JP STEPHENS, o, subsidiariamente, ofreciendo caución sustitutoria para cubrir las reclamaciones económicas de la actora.
Dado traslado del escrito de alegación de hechos nuevos, por la representación de MACONDO (BURIEX) ha efectuado las alegaciones que ha tenido por conveniente, manteniendo, de un lado, la improcedencia de la alegación de hechos nuevos en sede de apelación y, de otro lado, alegando que el desistimiento por su parte de la acción de cumplimiento trae causa de una conducta imputable a la vendedora recurrente, JP STEPHENS, al retener la suma de casi 1.700.000 €, entregadas en concepto de arras penitenciales por la actora.
Consideramos que no hay razón alguna para denegar la alegación de hechos nuevos relevantes en sede de apelación. Efectivamente, el art. 286.1LECprevé que, si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista.
Por otra parte el art. 743LECadmite expresamente la posibilidad de plantear la modificación de medidas, alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieren tenerse en cuanta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse.
Es más, consideramos que esta posibilidad de modificación o de alzamiento es consustancial al carácter mediato de la tutela cautelar. Así, dado que las cautelas constituyen por su propia naturaleza una injerencia en los derechos ajenos, no se deben mantener, y por el contrario debe ser revisables a instancia de parte, cuando desaparece la situación jurídica tutelable atendida al adoptarse las medidas y, en consecuencia, si se pierde la relación de instrumentalidad y proporcionalidad que resulta exigible.
Por ello, para nuestra resolución, además de los antecedentes relativos a la tramitación en primera instancia que ha dado lugar a la resolución que aquí se recurre, debemos tomar en consideración las nuevas circunstancias derivadas del planteamiento de las pretensiones de la actora en el acto de audiencia previa llevado a cabo en el procedimiento ordinario al que se halla vinculada la presente pieza de medidas cautelares.
TERCERO.-Una vez centrada la controversia, conviene recordar que como consecuencia necesaria de la dimensión constitucional de la función jurisdiccional, además de 'juzgar y hacer ejecutar lo juzgado' (ex. art. 117C.E.),a los Jueces y Tribunales se les encomienda, también, una función cautelar que tiene como finalidad garantizar el efectivo cumplimiento de las otras dos, habida cuenta que, tanto juzgar como hacer ejecutar lo juzgado, precisan del transcurso del tiempo para llevarse a cabo; se trata, pues, de impedir que el lapso de tiempo que dura un proceso pueda llegar a convertir en inútil la resolución que en él se dicte.
Esta fundamentación de la llamada 'justicia cautelar' aparece recogida en la actualidad por la vigente LEC en cuyo art. 728 se viene a exigir que , para la adopción de cualquier medida, deben concurrir, entre otros, los requisitos de apariencia de buen derecho y periculum in mora. El apartado primero de dicha norma, refiriéndose al segundo de estos requisitos, establece que ' sólo podrán acordarse mediadas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'.
Por su parte en su apartado segundo esa misma norma, en relación a la apariencia de buen derecho, señala que ' el solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión'.
En atención a dicho precepto y a la doctrina jurisprudencial dictada en su desarrollo, debe ponerse de relieve que, para obtener la tutela cautelar, cualquiera que sea su clase, es preciso que de modo necesario y concurrente se den los siguientes requisitos:
a) Una situación jurídica tutelable.
b) La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Exige del juzgador la valoración de los indicios, elementos o circunstancias que sustentan la pretensión principal y que le permitan establecer un pronóstico favorable al éxito de la pretensión ejercitada. Ahora bien, este juicio indiciario no se equipara al juicio definitivo; aquí el juzgador no busca certezas, más o menos formales, sino que debe conformarse con la mera probabilidad de que la pretensión del solicitante resulte preliminarmente atendible, es decir, la manifestación del derecho ejercitado como verosímil.
c) Periculum in mora. Este presupuesto alude a la posibilidad, cierta y real- no meramente conjeturada-,de que el lapso de tiempo que inevitablemente conlleva el proceso necesario para alcanzar una decisión judicial puedan producirse situaciones (voluntarias o accidentales) que de facto imposibiliten o dificulten el efectivo cumplimiento de un fallo condenatorio, esto es, que la sentencia pueda ser ejecutada en condiciones de utilidad para quien impetro la tutela.
d) Instrumentalidad, idoneidad y homogeneidad de la medida: alude a la necesaria correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de derivarse de la resolución final, esto es, como hemos indicado en resoluciones precedentes, ' debe existir una clara correlación entre tal solicitud y la súplica de la demanda, de modo y manera que, de estimarse la acción, la consecuencia sea precisamente aquella cuya eficacia se anticipó; por lo que no puede en forma alguna desconectarse lo que se suplica como principal de aquello que cautelarmente se quiere proteger, en el bien entendido de que no es preciso que sea exactamente lo mismo pero sí que tenga igual finalidad cierta y no meramente similar o 'proyectada' de modo reflejo'.
e) La prestación de la caución que el Juez señale, cuando la ley así lo exija, en la cuantía que, atendida la solvencia del solicitante, naturaleza de la medida cautelar adoptada, eventuales perjuicios que pudieran irrogarse al demandado y demás circunstancias concurrentes, repute procedente.
Consideramos, además, que estos requisitos deben mantenerse durante todo el tiempo de vigencia de las medidas, pues cuando una parte pide su alzamiento, como es este el caso, no cabe mantener medidas cautelares completamente carentes de fundamento.
CUARTO.-A la luz del régimen jurídico expuesto, debemos comenzar por indicar que, en el supuesto de autos, el juzgador de instancia al analizar la petición formulada por JP STEPHENS en su escrito de 18 de agosto de 2020 denegó dicha petición considerando, de un lado, que el tenor literal en que finalmente la actora había redactado el suplico de su demanda no entrañaba ninguna modificación o hecho nuevo, y, de otro lado, que las medidas acordadas tenían por objeto garantizar todas las acciones ejercitadas, también las de carácter económico (petición de devolución de arras y condena al pago de una indemnización).
En el escrito presentado el 13 de septiembre de 2021, BURIEX QUALITY, evacuando el traslado que le había sido conferido, alega que esa consideración del magistrado de primera instancia debe reputarse ' tajante e inapelable'. No podemos suscribir tal apreciación, pues, antes al contrario, el recurso que examinamos se interpone contra una resolución que deniega una petición de alzamiento/ modificación de medidas, que pude ser objeto de revisión, como en este caso lo es, mediante el recurso de apelación en el que el tribunal que conoce del recurso se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia; así, esta sala no está obligada a respetar el criterio del/ de la juzgador/a, sino que para resolver la sala de otro modo basta con que no comparta dichas conclusiones, siempre, obviamente, de manera justificada.
Así, el recurso de apelación es ordinario y plenario y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia.
En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 15 de junio de 2010 o la la STS / 2016 de 10 de octubre cuando afirma que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre , ambas citadas por la sentencia 668/2015 , de 4 de diciembre ).
Así las cosas, no estamos conformes con los razonamientos que expone el magistrado en su auto de 6 de octubre de 2020 ( con su aclaración de 14 de octubre siguiente) y, en consecuencia, tampoco con su decisión.
Consideramos que el planteamiento hecho en la demanda interpuesta tras la adopción de medidas cautelares previas no se ajusta en su formulación a lo previamente anunciado y ello supone una alteración o modificación de los presupuestos que llevaron a acordar las medidas de anotación preventiva y prohibición de disponer.
Basta una lectura contrastada de la petición inicial de medidas cautelares previas y de la demanda posteriormente interpuesta, para comprobar que en esta última se plantean (como hemos resumido en el primer fundamento de esta resolución) tres acciones con carácter subsidiario, y la acción de cumplimiento (que es, como veremos, la única que podría fundamentar la adopción de las concretas medidas acordadas por razones de homogeneidad), se configura, no como la acción principal, sino como subsidiaria de segundo grado con una manifiesta incompatibilidad lógica con las acciones resolutorias propuestas con carácter principal y subsidiaria de primer grado.
Este planteamiento dista del que se hizo al solicitar las medidas cautelares con carácter previo a la demanda, pues entonces (y así se mantuvo en el acto de vista, ante la alegación ya avanzada por la representación de la vendedora, JP STEPHENS, de que, en realidad, la actora ya no mantenía la intención de formalizar la venta y por lo tanto no estaba interesada en el cumplimiento del contrato (posición que ha venido manteniendo) se defendió por el Letrado de MACONDO (BURIEX) que esa intención persistía, y es la que llevó al juzgador a adoptar las medidas cautelares.
Lo cierto es que, a nuestro juicio, ya esta formulación de la demanda debió llevar al juzgador a replantearse seriamente si subsistía el fundamento para el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas con carácter previo, pues ya hemos señalado que no observamos, antes al contrario, ningún problema formal para su alzamiento o modificación si cambian las circunstancias, y, como decimos, estimamos que la forma adoptada por la pretensión de la actora entrañaba una modificación relevante.
Pero es que, atendido la alegación de la modificación de la tutela impetrada en el acto de audiencia previa, y aquí alegada como hecho nuevo que expresamente hemos admitido, no cabe más que concluir que las acciones que permanecen subsistentes carecen de trascendencia registral lo que determina que, todavía con mayor razón, haya desaparecido por completo cualquier nexo de conexidad con las medidas que vienen acordadas, tanto la de anotación preventiva como la prohibición de disponer.
Por otro lado, en contra, de lo que se afirma en el auto recurrido, las medidas que vienen acordadas no son adecuadas para garantizar la tutela subsistente que, en el mejor de los casos para la actora, conllevarían una condena al pago de una cantidad de dinero para cuya efectividad lo importante sería conocer si la demandada es o no solvente ( debiendo tenerse en cuenta que ella misma ha ofrecido caución sustitutoria), pero, en ningún caso, la efectividad de dicha reclamación económica justifica el mantenimiento de una anotación preventiva de demanda y una prohibición de disponer (en los términos indicados) en relación con la 21 viviendas de autos.
En efecto, por lo que se refiere a la anotación preventiva de demanda, la jurisprudencial del Tribunal Supremo viene destacando que se trata de una medida que tiene por objeto publicar la pendencia de un proceso asegurando la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, pero sin alterar la existencia y virtualidad de los derechos. Por lo tanto, es una medida cuya finalidad reside en dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente, proceso que puede afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro. Con ello se pretende evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho pueda desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero hipotecario.
Por ello, para que pueda prosperar la petición de anotación preventiva de una demanda en el Registro de la Propiedad de una finca es necesario, en primer término, que la acción que se ejercita vaya encaminada a obtener una variación de la realidad jurídica inmobiliaria. De este modo, conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, es posible la anotación en el Registro de la Propiedad no sólo de las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria.
En el caso de autos, una vez la actora no ha llegado a formalizar el contrato de compraventa y solo interesa su resolución con los consiguientes efectos económicos- ya se verá en el litigio principal si de forma justificada o no, es decir, si con base en un incumplimiento previo de la contraparte con aptitud resolutoria o de forma fortuita o de forma unilateral-, es forzoso concluir que en ningún caso las pretensiones ejercitadas pueden llevar aparejado cambio alguno con trascendencia registral, ni afectan propiamente al objeto del contrato, con lo que no están presente las notas de instrumentalidad y homogeneidad, necesarias, según hemos expuesto, para la adopción de las cautelas, esto es, ni la anotación preventiva, ni la prohibición de disponer del objeto del contrato ( fincas, licencia y proyecto básico).
Por ello, procede revocar la decisión recurrida. En su lugar, consideramos que deben alzarse las medidas adoptadas dejándolas sin efecto, con expresa declaración de responsabilidad de BURIEX QUALITY por los daños y perjuicios que se pudieran haber causado a JP STEPHENS.
Todo ello con expresa imposición a BURIEX de las costas derivadas de este incidente en la primera instancia.
QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada derivadas del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad JP STEPHENS, S.L. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 6 de octubre de 2020, resolución que fue objeto de aclaración por Auto de 14 de octubre de 2020 del mismo Juzgado, REVOCAMOS dichas resoluciones, y estimando la solicitud efectuada por la representación procesal de la entidad de JP STEPHENS, S.L. en su escrito presentado el día 18 de agosto de 2020, ORDENAMOS ALZAR y DEJAR SIN EFECTO las medidas cautelares que vienen acordadas por el auto el auto de fecha de 17 de febrero de 2020, con expresa declaración de responsabilidad de BURIEX QUALITY por los daños y perjuicios que se pudieran haber causado a JP STEPHENS por razón de las cautelas adoptadas.
Todo ello conexpresa imposición a la entidad apelada, BURIEX QUALITY, S.L. (antes MACONDO RULES, S.L.), de las costas causadas en primera instancia derivadas del presente incidente, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
