Auto CIVIL Nº 286/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 959/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 959/2014
Procedente del procedimiento Ejecucíón hipotecaria nº 768/2010
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 Rubí
A U T O Nº 286
Barcelona, 15 de septiembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 959/2014
interpuesto contra el auto dictado el día 23 de julio de 2014 en el procedimiento nº 768/2010, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 Rubí en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y apelados Dª Coro y D. Arturo previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo declarar la nulidad parcial del auto despachando ejecución de fecha 30 de julio de 2010, a favor del ejecutante, la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, frente a los ejecutados, Dº Arturo y Dª Coro , y resoluciones judiciales posteriores, procediendo a rectificar las mismas en cuanto a la cantidad objeto de ejecución se refiere, dirigiéndose el despacho de ejecución que aquí se acuerda por la cantidad total de 272.809,65 euros en concepto de principal e intereses ordinarios vencidos constante el contrato, así como la cantidad presupuestada para intereses, gastos y costas del procedimiento, que ascienden a un total de 81.842,89 euros.

Se reputa nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, por abusiva al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la cláusula contractual del título ejecutivo, relativa a la imposición al consumidor de unos intereses moratorios de 19 puntos porcentuales, resultando en todo caso de aplicación los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Resolución de instancia. Recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya instó procedimiento de ejecución hipotecaria contra D. Arturo y Dña.

Coro por la total suma de 272.967,25 euros en concepto de principal e intereses devengados hasta la fecha del cierre y la suma de 81.890,17 euros en que prudencialmente se fijaron las costas y los intereses futuros, acordándose el despacho de ejecución de conformidad con la cifra expresada.

La ejecución hipotecaria concluyó por decreto de adjudicación de la finca subastada dictado en fecha 9 de marzo de 2011 en la suma de 254.018,23 euros.

Tras ello, la entidad ejecutante solicitó la continuación del procedimiento por el resto, que cifró en la suma de 18.949,02 euros, mas intereses y costas.

El juzgado dictó auto en fecha 15 de noviembre de 2011 acordando el despacho de ejecución por la suma expresada de 18.949,02 euros mas la cantidad de 5.684,70 euros en concepto de intereses y costas y se adoptaron medidas de apremio.

Con fecha 19 de diciembre de 2011 se ordenó el desalojo de la finca.

Por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2014 el secretario judicial expuso que el ejecutado quedaría liberado si la responsabilidad quedaba cubierta por el 65% de la cantidad pendiente incrementada con el interés legal del dinero, en el plazo de cinco años, o por el 80% en el plazo de diez años. Señalaba asimismo que la ejecución quedaría reducida en un 50% de la plusvalía obtenida por la entidad adjudicataria con la venta de la finca.

Tras la prueba practicada se acreditó que la vivienda había sido vendida el día 20 de abril de 2013 por la cantidad de 95.000 euros dictándose diligencia de ordenación el 11 de junio de 2014 que no apreciaba la existencia de plusvalía alguna porque la finca había sido adjudicada en 254.018,23 euros.

Sin embargo, por diligencia de 16 de julio de 2014 el secretario judicial dio cuenta al juzgador de que 'la cláusula 6ª del contrato que sirve de base a la ejecución otorgado en 2005 establece un interés de demora del 19 por ciento anual, cuando para dicho año el interés legal del dinero estaba establecido en el 4% anual', a fin de que 'acuerde lo que estime procedente sobre la posible nulidad de la cláusula por abusiva'.

Por auto de 23 de julio de 2014 el juzgador de instancia declaró nula por abusiva la cláusula contenida en la escritura hipotecaria de 28 de febrero de 2005 que fijaba en un 19% el interés de demora que tenía por no puesta y sin posibilidad alguna de integración, tras lo cual acordó la nulidad parcial del auto de despacho de ejecución de 30 de julio de 2010 y resoluciones judiciales posteriores, 'procediendo a rectificar las mismas en cuanto a la cantidad objeto de ejecución se refiere, dirigiéndose el despacho de ejecución que aquí se acuerda por la cantidad total de 272.809,65 euros en concepto de principal e intereses ordinarios vencidos constante el contrato, así como la cantidad presupuestada para intereses, gastos y costas del procedimiento, que ascienden a un total de 81.842,89 euros'.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutante que expuso las siguientes alegaciones: a) infracción de lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes LEC que exigen se dé previa audiencia a las partes antes de acordar la nulidad de actuaciones, b) infracción del artículo 552-1 LEC que exige dar audiencia a las partes cuando el tribunal aprecie la existencia de una cláusula abusiva, c) infracción del artículo 114 (modificado por ley 1/2013 ) al señalar que los intereses no podrán superar tres veces el interés legal del dinero, d) validez del pacto de intereses moratorios ateniéndose a la fecha de suscripción del préstamo ejecutado.



SEGUNDO.- Ámbito de aplicación de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual.

Planteado el debate en la forma expuesta es preciso ante todo constatar que la ejecución que ahora se analiza ha de venir referida tan solo al auto de 15 de noviembre de 2011 que estimando la petición de la ejecutante acordó el despacho de ejecución por la cantidad de 18.949,02 euros de principal, cifra que resulta de la diferencia entre la cantidad de 272.967,25 euros, reclamada en concepto de principal en el juicio de ejecución hipotecaria, y la cantidad de 254.018,23 euros en que fue efectuada la adjudicación de la fina hipotecada (272.967,25-254.018,23= 18.949,02 euros).

Por tal razón, no será posible analizar la nulidad de cláusulas supuestamente abusivas que hubieran servido de base a la ejecución hipotecaria porque la disposición transitoria cuarta de la ley 1/2013 únicamente permite el incidente extraordinario de oposición en los casos en que el procedimiento ejecutivo no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, situación que en el caso de autos ya había tenido lugar, constando no solo el desalojo de los propietarios sino asimismo la venta a terceros de la finca ejecutada por parte de la entidad adjudicataria como hemos explicado más arriba.

De ahí que la posibilidad de revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas debió entenderse referida al mencionado auto de 15 de noviembre de 2011 sin que el juzgador estuviera facultado a incidir sobre el auto de despacho de ejecución hipotecaria de 30 de julio de 2010 porque las actuaciones procesales derivadas de esta ejecución ya habían concluido.

Además, el artículo 227-2 LEC impone al tribunal la obligación de dar vista a las partes si considera que procede la nulidad de actuaciones, lo que en el caso de autos no se cumplió, por lo que debe estimarse, en este extremo el recurso y dejar sin efecto la nulidad acordada.



TERCERO.- Procedimiento de ejecución seguido al amparo del artículo 579 LEC En el expresado ámbito de la ejecución iniciada al amparo del artículo 579 LEC y por la que se dictó el auto de ejecución general, habrá de admitirse la revisión de las cláusulas del contrato que pudieran considerarse abusivas, en la medida en que constituyan el fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible ( art. 557-7 ª y 695-1-4ª LEC ).

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 654-3 LEC , para el caso de que la ejecución resultase insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución mas los intereses y costas devengados durante la ejecución, dicha cantidad se imputará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas.

Y además, también según el mismo precepto, el tribunal viene obligado a expedir certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas.

En el caso de autos no consta que tal certificación fuera emitida sino que el despacho de ejecución ex artículo 579 LEC se efectuó al amparo del escrito de la parte que solicitó el expresado despacho por la cantidad de 18.949,02 euros de principal, sin especificar la suma procedente en concepto de intereses de demora o en el de costas.

Sin embargo, y pese a esta omisión, puesto que en el presente procedimiento de ejecución se deberán liquidar intereses de demora es relevante analizar si la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario que estableció tales intereses en un 19% debe considerarse o no abusiva.

Sentado lo anterior, y visto que las partes han tenido la posibilidad de manifestar lo que han considerado procedente acerca de la nulidad de la cláusula de interés de demora al plantear y oponerse respectivamente al presente recurso de apelación, a pesar de que el juzgado no les dio trámite previo, esta Sala deberá entrar en el análisis de fondo de la indicada cláusula a fin de enjuiciar nuevamente el carácter abusivo declarado en la instancia.



CUARTO.- Análisis del carácter abusivo del interés pactado I.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del texto refundido citado (1/2007, de 16 de noviembre), se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ) ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

II.- De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, sin perjuicio de que la jurisprudencia ha venido considerando que el interés de demora es una sanción por el incumplimiento, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero, deben declararse abusivos.

III.- En el caso que nos ocupa el interés de demora se fijó al tipo fijo del 19% anual, lo que resulta un parámetro a todas luces desproporcionado tanto si se relaciona con el interés legal del dinero, que en la fecha de la escritura (año 2005) era del 4%, como si se atiende a otras consideraciones, tales como la reforma introducida por la ley 1/2013 en la redacción del artículo 114 LH .

La abusividad resulta también de haber establecido un criterio fijo sin tener en cuenta la evolución de los tipos porque como ya dijimos en nuestras resoluciones de 17 de junio de 2013 y 24 de marzo de 2014, entre otras, 'Bancos y demás entidades de crédito deben tener presente que mientras los tipos de interés remuneratorio solo son de aplicación al periodo de vigencia del contrato de préstamo, los tipos de interés moratorio pueden prolongarse en el tiempo mucho más allá de la duración prevista para el mismo, por lo que la fijación de estos últimos con referencia a un tipo fijo puede causar un perjuicio excesivo al consumidor. La propia Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales elude la determinación del tipo de interés de demora mediante un tipo fijo y se vale de un diferencial (8 puntos porcentuales sobre el tipo básico europeo) que permite en todo momento adaptar su importe a la evolución que experimentan los tipos de interés en el mercado de capitales'.

En consecuencia, el referido pacto de intereses de demora al 19% debe reputarse abusivo y procede declarar su nulidad, con la consecuencia de tenerla por no puesta, dada su nulidad, toda vez que a tenor de la Directiva 93/13 (art. 6 ) el contrato puede seguir produciendo sus efectos entre las partes con exclusión de las cláusulas abusivas.

IV.- Llegados a este punto procede destacar que será de aplicación el interés legal conforme a lo prevenido en el art. 1.108 del Código Civil , al declararse nula e inexistente la cláusula que lo estableció en un 19 %, porque si no hay pacto sobre interés de demora al haberse declarado nulo e inexistente el establecido en el contrato, la indemnización de daños y perjuicios por la mora sólo puede consistir en el interés legal.



QUINTO.- Procedencia de aplicar con carácter subsidiario el criterio del párrafo tercero del artículo 114 LH según redacción dada por la ley 1/2013 de 14 de mayo I.- La reforma introducida por la ley 1/2003 de 14 de mayo limita los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero, pero ello no significa que declarada la nulidad de la cláusula por abusiva pueda permitirse al prestamista que efectúe un recálculo de acuerdo con el expresado criterio legal.

En efecto, dijimos en nuestra resolución de 9 de febrero de 2015 y reiteramos ahora lo siguiente: "Ciertamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma; y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial (o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia Europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), que el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª'.

II.- Por consiguiente, el criterio para determinar la abusividad no puede establecerse tan solo en base al indicado parámetro legal sino de acuerdo con la valoración que efectúe el juzgador en función de las consideraciones explicadas.

Este criterio se refleja en la STJUE d 21 de enero de 2015 al señalar lo siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: a) no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y b) no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

III.- En consecuencia, y reiterando lo indicado en la resolución de esta Sala antes citada, el precitado artículo 83 LGDCU deberá interpretarse en el sentido de que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y consecuentemente una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y no podrá ser integrada con el límite previsto en el artículo 114 LH .



SEXTO.- Conclusión Corolario de lo expuesto ha de ser la estimación parcial del recurso y acordar la modificación de la resolución de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad del auto de 30 de julio de 2010 pero manteniendo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6ª de la escritura de 28 de febrero de 2005 que establece en un 19% anual el interés de demora cuyo carácter abusivo se reitera y que deberá liquidarse conforme al interés legal del dinero.

SÉPTIMO.- Costas La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya contra el auto de 23 de julio de 2014 que modificamos dejando sin efecto la declaración de nulidad del auto de 30 de julio de 2010 y manteniendo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6ª de la escritura de 28 de febrero de 2005 que establece en un 19% anual el interés de demora que queda sin efecto, debiendo liquidarse el interés de demora al tipo del interés legal del dinero.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.