Auto CIVIL Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 444/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 444/2014-4ª
A U T O NUM. 287/2014
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
ejecutante y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 1 de BADALONA (ANT.CI-1) las actuaciones
de Pieza separada de Incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria nº 390/2011 seguidos
a instancias de Juan Carlos (ejecutado) contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (ejecutante).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1) en las actuaciones de Pieza separada de incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 390/2011 promovidos por Juan Carlos contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se dictó auto con fecha 6 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Se estima parcialmente el incidente extraordinario de oposición presentado por la representación de Juan Carlos frente a Banco Popular Español S.A. y: 1. Se declara la nulidad de la cláusula tercera bis, punto cuatro, en lo relativo a la limitación de la variación de los tipos de interés.

2. Se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su sobreseimiento ya que la cantidad del presente procedimiento no está determinada.

3. Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad para que proceda a cancelar las anotaciones que se hubieran practicado como consecuencia del presente procedimiento de ejecución.

4. Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutante Banco Popular Español, S.A. el pronunciamiento del Auto de 6 de febrero de 2014 , dictado en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 390/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, en relación con la cláusula 6ª, sobre intereses moratorios, del contrato de préstamo hipotecario, de 22 de septiembre de 2004, concertado con los ejecutados D. Juan Carlos y D. Benedicto , con su correspondiente inaplicación, siendo así que, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad declarada en la resolución recurrida en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...'. Y, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En el presente caso, en el que es objeto de la ejecución un contrato de préstamo hipotecario, por importe de 156.000 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 . NUM002 , del grupo San Roque, de Badalona, y por un plazo de duración de 360 meses, es lo cierto que en el contrato préstamo hipotecario, de 22 de septiembre de 2004 (doc 1), se fijaron los intereses remuneratorios iniciales en el 3'95 % anual, y los intereses de demora en diez puntos más, equivalente al 13'95 % anual, cuando, para el año 2004, el interés legal del dinero estaba fijado en el 3'75% por la Disposición adicional sexta de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 , de modo que el interés de demora pactado en el 13'95% es más de tres veces superior al interés remuneratorio inicial pactado, y al interés legal del dinero.

Por lo que, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, el interés de demora pactado debe considerarse abusivo, procediendo, en definitiva, la desestimación de la pretensión principal del recurso de apelación.

En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es cierto que la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 prevé la posibilidad de recalculo de los intereses de demora en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución o la venta extrajudicial.

Ahora bien, esta posibilidad de recalculo está prevista para los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial, en los que no ha habido un pronunciamiento judicial previo por el que se declare el carácter abusivo, y por lo tanto nulo, del pacto sobre intereses de demora.

La Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , lo que permite es que, aun no habiendo declaración judicial de nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora (de oficio - art. 552 LEC -; en el incidente ordinario de oposición - artículo 695 LEC - ; o en el incidente extraordinario de oposición- Disposición transitoria cuarta Ley 1/2013 ), aun entonces el Secretario judicial (singularmente en el trámite de la liquidación de los intereses), o el Notario, pueden requerir al ejecutante para que recalcule los intereses conforme al límite del triple del interés legal.

Una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, beneficiado por la nulidad de la cláusula abusiva de intereses moratorios, vendría obligado a pagar el triple del interés legal, frente al deudor no hipotecario, obligado a pagar sólo el interés legal, cuando precisamente la finalidad de la reforma introducida por la Ley 1/2013 es la de reforzar la protección a los deudores hipotecarios, según reza el propio título de la norma legal, no habiendo ninguna justificación para semejante discriminación.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor, de modo que no procede la moderación solicitada por la apelante en la primera pretensión subsidiaria del recurso.

Ahora bien, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal.

En este sentido se viene pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013 ), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil .

En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 , declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

En consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando la continuación de la ejecución por principal, e intereses de demora, si bien calculados los últimos al tipo del interés legal del dinero, procediendo, en definitiva, la estimación parcial, en cuanto a la segunda pretensión subsidiaria, del recurso de apelación de la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutante el pronunciamiento del auto de primera instancia, que, de oficio, por no haber sido invocado por la ejecutada en el incidente extraordinario de oposición, declaró nula, por abusiva, la cláusula 3ª bis. 4, del contrato de préstamo hipotecario, sobre límites de variabilidad del tipo de interés, que, a efectos obligacionales, fija el tipo de interés variable en un mínimo del 3'950%, y en un máximo en el 11'750%, apreciando el auto recurrido, de oficio, que la cláusula no supera el control de transparencia, y produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor, con la consecuencia de no considerarse exigibles las cantidades devengadas en concepto de intereses remuneratorios, acordando el sobreseimiento del proceso.

Centrado así el motivo de la impugnación, es lo cierto que, en general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la posibilidad de comprensión de las cláusulas no negociadas individualmente, el artículo 80.1 del Texto Refundido exige que las cláusulas cumplan los requisitos de: a) concreción, claridad, y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; y b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En este caso, el suelo de la cláusula 3ªbis.4 del contrato de préstamo hipotecario, formalizada en escritura pública de 22 de septiembre de 2004 (doc 1 de la demanda), bajo el epígrafe 'Límites de variabilidad del tipo de interés' (en mayúsculas, y en negrita), dice que 'el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'950% nominal anual (en negrita) ni superior al 11'750% nominal anual (en negrita)'.

Por lo que la cláusula suelo, resulta de su propio tenor literal: 1.- que es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, y sin reenvíos a textos o documentos distintos.

Por el contrario, el resto de la cláusula tercera bis, apartados 1, 2, y 3, para la determinación del tipo del interés variable, contiene varias páginas con remisiones a publicaciones del Euribor, adición de puntos porcentuales, reducción del diferencial, y bonificaciones, que, sin embargo, han pasado el control de abusividad de la resolución de primera instancia.

2.- que es accesible, y legible, por cuanto se encuentra inserta en una escritura pública, siendo así que, según el artículo 152 del Reglamento Notarial , los instrumentos públicos deben extenderse con caracteres perfectamente legibles; y, según el artículo 193 del Reglamento Notarial , los Notarios dan fe de haber leído a las partes la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y de haberles advertido que tienen derecho a leerla por sí.

En los términos de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En este caso, en cuanto al conocimiento previo a la celebración del contrato sobre la existencia y contenido de la cláusula, no consta si ha habido o no información al consumidor, habiéndose resuelto en la primera instancia, en el incidente extraordinario de oposición, en función únicamente del contenido del contrato de préstamo hipotecario, no habiéndose producido ninguna prueba en relación con la información ofrecida al cliente, por no ser un hecho que fuera discutido, siendo así que es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero ) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza a 'todos', lo cual incluye a las personas físicas y a las jurídicas, y por lo tanto también a los bancos y las entidades de crédito.

En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), recuerda que cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que 'el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva' ( SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24 y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 4.

Es cierto que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del cliente ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente, razón bastante para, en su caso, la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En este sentido, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En cualquier caso, en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, la resolución de primera instancia no ha sido dictada en un proceso declarativo, en el que fuera su objeto la acción de cesación en defensa de intereses colectivos ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo ; RJA 2013 3088), o la acción de nulidad relativa del contrato, por vicios del consentimiento, promovida y alegada por el prestatario, sino que la declaración de nulidad se ha producido en el incidente extraordinario de oposición del procedimiento de ejecución hipotecaria, de oficio, sin que hubiera sido alegada por la ejecutada la ausencia de información, y sin permitir a las partes la producción de prueba, alcanzando el juzgador la conclusión presuntiva de la ausencia de información al cliente a partir sólo del redactado del contrato, a partir del cual, por sí solo, no es posible conocer los actos previos y coetáneos al contrato, y en concreto la información previa ofrecida al cliente, por cuanto no consta, y no era legalmente exigible que debiera constar en la escritura pública, en el momento de su otorgamiento, entendiéndose que, al haberse formalizado el crédito hipotecario en escritura pública, el Notario da fe de la lectura del contenido del instrumento público.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, según el cual la escritura pública de préstamo hipotecario debe incluir, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, se entiende, por aplicación del principio de irretroactividad de las leyes, de los artículos 9.3 de la Constitución Española , y 2.3 del Código Civil , que es aplicable a las escrituras de préstamo hipotecario que se otorguen después de su entrada en vigor, la cual se produjo el 16 de mayo de 2013, según su Disposición Final Cuarta, siendo así que, en este caso, la escritura de préstamo hipotecario es de fecha 22 de septiembre de 2004 (doc 1 de la demanda).

En los términos de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo ( RJA 2013 3088), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En el presente caso, el control de trasparencia realizado en la resolución recurrida, en el incidente extraordinario de oposición, sin alegación de parte, y sin permitir la proposición de prueba, se hace, siguiendo el guion de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 , que contempla un análisis en abstracto de las cláusulas suelo, en un supuesto de ejercicio de la acción en defensa de intereses colectivos, lo cual no es el objeto de los presentes autos, entendiéndose en la resolución de primera instancia que se cumplen los parámetros de: 1.- no consta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato o sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

La cláusula, según lo expuesto, es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, en cuanto fija claramente un mínimo y un máximo en los intereses remuneratorios variables. Por el contrario, ha pasado el control de calidad de la resolución recurrida el resto de la cláusula 3ª bis, referida al cálculo del interés remuneratorio.

En cuanto a la información sobre otras modalidades de préstamo no consta, en un sentido o en otro, por no haberse producido prueba, no pudiendo hacerse el pronunciamiento de que no ha existido la información sin permitir a las partes la posibilidad de producir prueba, con la consiguiente indefensión.

2.- se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No puede entenderse de la lectura de la cláusula ninguna contraprestación, por cuanto se limita a fijar claramente un mínimo y un máximo en los intereses remuneratorios variables a devengar en la prestación única, a cargo del prestatario, de devolver la cantidad prestada.

3.- no hay simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

Tampoco consta, por no haberse producido ninguna prueba, no estando legalmente previsto que en las escrituras públicas de préstamo hipotecario deban hacerse simulaciones de escenarios, y 4.- se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La abrumadora cantidad de datos únicamente se puede observar en cuanto al cálculo del interés remuneratorio del resto de la cláusula 3ª bis, la cual, sin embargo, ha pasado el control de calidad de la resolución recurrida.

Por el contrario la cláusula sobre el mínimo y el máximo en los intereses remuneratorios variables, se encuentra en un epígrafe separado, resaltada en negrita, y es clara, concreta, sencilla, y perfectamente comprensible.

A mayor abundamiento, en cuanto a la pretendida inexigibilidad de las cantidades devengadas en concepto de intereses remuneratorios, por la aplicación la cláusula suelo, es lo cierto que la referida cláusula suelo, que fija el interés remuneratorio variable mínimo en el 3'950%, únicamente ha llegado a aplicarse desde el 2 de noviembre de 2009, por haberse liquidado la deuda en el Acta notarial de 15 de diciembre de 2010 (doc 2 de la demanda), y en la demás documental aportada, a un interés remuneratorio, desde el 22 de septiembre de 2004, del 3'95 %, y posteriormente, del 2'168%, 3'539%, 4'564%, y 5'393% por lo que resulta absolutamente desproporcionado denegar la ejecución hipotecaria por los intereses remuneratorios devengados por la pretendida inaplicabilidad de una cláusula, que ni siquiera se ha aplicado durante cerca de cinco años.

En este sentido, en la actual redacción del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente es admisible apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

También a mayor abundamiento, de acuerdo con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088) la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

A diferencia de otros ordenamientos civiles, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio 'utile per inutile non vitiatur' [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del 'favor negotii' o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio (RJ 2010, 6555). RC 911/2006 ; 261/2011, de 20 de abril ( RJ 2011, 3597 ), RC 2175/2007 ; 301/2012, de 18 de mayo (RJ 2012, 6360), RC 1153/2009 ; 616/2012, de 23 de octubre (RJ 2012, 10123), RC 762/2009 ).

En el ámbito de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir.

A tal efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , dispone que 'La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC dispone que 'La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia [...] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo'.

La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que '[...] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia' y que en el artículo 6.1 dispone que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El artículo 10.bis de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a cuyo tenor 'La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva'.

Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa 'para ambas partes', al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que 'Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

La posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Ahora bien, cuando de lo que se trata no es de modificar o moderar el contenido de una cláusula abusiva, lo cual impide en la actualidad la doctrina del TJUE, sino de decidir acerca de la subsistencia del resto del contrato, siguiendo con lo resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), es lo cierto que las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato, aunque no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' de modo que no forman parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo, y con ello de su objeto y causa.

Por lo que, conforme a lo previsto en artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , su no incorporación en el contrato no afecta a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil , manteniendo su validez y eficacia el resto del contrato, según lo dispuesto en el artículo 10 del mismo texto legal , según el cual la declaración de nulidad de una cláusula no determina la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de diciembre de 2013 (ROJ SAPB 14242/2013 ), según la cual la nulidad parcial alcanza exclusivamente a la cláusula suelo, sin afectar a la subsistencia del resto del contrato.

En conclusión, la nulidad de la cláusula suelo no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas del contrato no supone la imposibilidad de su subsistencia.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, ordenando la continuación de la ejecución hipotecaria por los intereses remuneratorios devengados.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.



CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante Banco Popular Español, S.A., contra el Auto de 6 de febrero de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 390/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, ordenando continuar la ejecución despachada por principal, e intereses remuneratorios, más intereses de demora calculados al tipo del interés legal del dinero, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución a la apelante del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.