Auto CIVIL Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 52/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUTO Nº 287
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA
AUTOS: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 636/2015
ROLLO: 52/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 30 de diciembre de 2019,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha visto el
recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12/12/2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera.
Apelantes: CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, con la asistencia jurídica
del Letrado Sr. Miguel Sánchez.
Apelada: DOÑA Juana y DON Casiano , representados por el procurador Sr. López Ibáñez y asistidos por el
letrado Sr. Ibáñez Gómez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mixto nº 4 de Sanlúcar de Barrameda se dictó Auto el día 19/10/2017, en el proceso de Ejecución Hipotecaria nº 636/2015, en cuya Resolución se acordaba estimar la oposición formulada frente a la ejecución despachada a instancias de Caixabank S.A. y el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución.



SEGUNDO.- Notificado el Auto a las partes, se interpuso por la parte ejecutante recurso de apelación y tras el traslado efectuado a la ejecutada y la presentación por la misma de escrito de oposición, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.



TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de Apelación por la parte ejecutante contra la resolución de instancias que estima la oposición formulada por la parte ejecutada frente a la ejecución despachada a instancias de Caixabank S.A. apreciando falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por posible titulización del crédito hipotecario que se ejecuta.

Antes de resolver sobre los motivos de recurso planteados se ha de examinar las consecuencias de la posible abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta a la luz de la STS de 11/09/2019 en tanto que en determinados casos se ha de proceder al sobreseimiento y archivo del proceso de ejecución hipotecaria y en tal caso no sería necesario entrar a examinar los motivos del recurso de apelación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia resolviendo la cuestión prejudicial relativa a la estipulación sobre vencimiento anticipado contenida en contratos de préstamo hipotecario en fecha 26/03/2019.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, ha dictado sentencia del Pleno en fecha 11/09/2019 en el Recurso 1752/2014 en el que se planteó la referida cuestión prejudicial, sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26/03/2019 y los Autos de 3/07/2019.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo, Sala Primera, ha dictado sentencia del Pleno en fecha 11/09/2019 en el Recurso 1752/2014 en el que se planteó la cuestión prejudicial sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26/03/2019 y los Autos de de 3/07/2019, y en la misma establece una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, como ocurre en el caso de autos.

En nuestro Derecho el art. 1.6 del Ccivil dispone que 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'. Por su parte, el TJUE en sentencias como las de 7/08/2018 y 14/03/2019 recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Siendo así, se ha de estar a las pautas u orientaciones jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Supremo para resolver el presente recurso de apelación en el que una de las cuestiones litigiosas es la relativa a la consecuencia o efectividad del carácter abusivo de la estipulación sobre vencimiento anticipado en un préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Las pautas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Supremo en la aludida sentencia, son las siguientes: a. Los procesos en que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámites.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en el que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

El Tribunal Supremo también señala que las disposiciones mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

La Ley 1/2013, entró en vigor en fecha 15/05/2013, fecha de su publicación en el BOE.

El art. 24 de la LCCI dispone: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Por pleno de esta Audiencia Provincial de fecha 18/10/2019 se ha acordado que para valorar la gravedad del incumplimiento, se ha de estar al momento en que el banco declara el vencimiento; en el mismo sentido lo ha acordado el pleno de la AP de Madrid en fecha 19/09/2019 y la AP de Barcelona.



SEGUNDO.- El préstamo hipotecario que se ejecuta en este proceso contiene una estipulación sobre vencimiento anticipado que debe reputarse nula por abusiva en tanto que lo permite por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, estipulación que si bien tiene en cuenta la esencialidad de la obligación incumplida no atiende a la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, siendo reiteradas las sentencias tanto del TJUE (SS de 14/03/2013 y 26/01/2017) como del Tribunal Supremo que así lo expresan.

Se trata de un préstamo hipotecario de fecha 20/05/2005 que se modificó por escrituras de 9/06/2009 y 4/11/2011, quedando fijado el importe del préstamo en 118.369'71 euros con una duración prorrogada hasta el día 20/10/205, 44 años y 11 meses; en fecha 16/06/2015, esto es en la primera parte de su duración, se acordó por la entidad bancaria su vencimiento anticipado por el impago de 18 cuotas de amortización por importe de 8.874'45 euros, por capital e intereses ordinarios vencidos, siendo el número de cuotas adeudada superior a las 12 previstas en el apartado b) del art. 24.1 mencionado así como al límite del 3% del capital concedido, lo que debe determinar conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, dada la gravedad del incumplimiento y la procedencia igualmente declarada por dicho Tribunal de la nulidad total del contrato de préstamo hipotecario en caso de eliminación de la estipulación sobre vencimiento anticipado, declarada nula, lo que conllevaría consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la continuación del proceso de ejecución hipotecaria.

Dada la necesidad de continuar la tramitación del proceso, procede resolver previamente las restantes cuestiones planteadas por la parte apelante en su escrito de recurso y por la parte apelada en su caso, en su escrito de oposición a la ejecución, debiendo estarse en cuanto a las consecuencias de la abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado a lo ya expuesto en los anteriores Fundamentos.



TERCERO.- El motivo de recurso planteado por la entidad Caixabank se refería a la falta de legitimación de la referida entidad y posible titulización del crédito hipotecario. Se ha de tener en cuenta en primer lugar que la posible titulización del crédito hipotecario no es una causa de oposición prevista en el art. 695.1 de la LECivil.

El art. 559 que establece los motivos de oposición por defectos procesales que esta Sección como muchas otras considera también de aplicación al proceso de ejecución hipotecaria, permite que pueda alegarse como motivo de oposición frente a la ejecución despachada la falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda; por dicha vía se ha admitido como motivo de oposición la alegación de falta de legitimación activa de la ejecutante por cesión del crédito cuando la ejecutante no figura inscrita como titular de la hipoteca que se ejecuta si bien esta Sección en muchas resoluciones anteriores ha rechazado que en casos de sucesión universal de una entidad bancaria por otra exista una simple cesión de crédito, señalando que conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles que tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en tales casos de fusión, absorción, escisión por segregación o cesión global de activo y pasivo, se produce la transmisión del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria en bloque, mediante un solo acto y por ministerio de la Ley ( artículos 22, 69, 70, 81 de la referida Ley), supeditada solo a la inscripción de dicho acto en el Registro Mercantil (art. 46), subrogándose la cesionaria íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la cedente por lo que la cesionaria está plenamente legitimada por disposición legal para accionarlos, no siendo equivalente esta cesión por ministerio de la Ley a la cesión que pueda realizarse voluntariamente al amparo del art. 1526 del Código Civil que si se refiere a un inmueble deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad para surtir efectos frente a terceros si bien dicha inscripción de la cesión (no de la hipoteca) no tiene carácter constitutivo.

El art. 149 de la LH se refiere a la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo, no equiparable a un supuesto de fusión por absorción con transmisión en bloque de todo el patrimonio, en el que la personalidad jurídica de la entidad absorvida, se extingue.

En el caso de autos además, el crédito hipotecario que se ejecuta se encuentra inscrito a nombre de la entidad ejecutante Caixabank S.A. como resulta de la inscripción 12ª en relación con la 7ª por lo que la legitimación de dicha entidad para la ejecución de la hipoteca inscrita a su favor es indudable sin que la alegación sobre una probable o posible titulización pueda impedir la ejecución del crédito. La parte apelada alega que es probable que el crédito hipotecario que se ejecuta haya sido transferido habida cuenta las numerosas titulizaciones que se han llevado a cabo en los últimos años; no consta en modo alguno que el crédito que se ejecuta haya sido objeto de titulización ni de cesión total o parcial y en cualquier caso, la hipoteca que se ejecuta figura inscrita a nombre de la entidad ejecutante y por consiguiente la misma tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria como resulta del art. 685.4 de la LECivil, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al titular de la participación hipotecaria si la hubiera para reclamar de la entidad emisora lo que le pudiera ser adeudado.



CUARTO.- Al haber sido acogido en la resolución de instancia el primero de los motivos de oposición planteados por la ejecutada, falta de legitimación-titulización, que ha sido rechazado al resolver el recurso con la consecuente revocación del auto dictado, se hace necesario entrar a examinar los restantes motivos de oposición planteados por dicha parte, en concreto la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario que se ejecuta en tanto que no constituye causa de oposición conforme al art. 695 de la LECivil la falta de aplicación al ejecutado del Código de Buenas Prácticas y tampoco es procedente declarar la nulidad del Auto despachando ejecución dictado en la instancia por el hecho de que el mismo no contenga declaración relativa a la abusividad de cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que se ejecuta en tanto que la parte ejecutada puede como ha hecho alegar la existencia de dichas cláusulas al formular oposición.



QUINTO.- Se alega en primer lugar el carácter abusivo de los intereses de demora establecidos en la escritura pública de préstamo en un 22'50 %, siendo el interés ordinario máximo del euribor más 1'5% con un mínimo de 3'95 en la última novación y un máximo del 15%. Siendo así, es claro el carácter abusivo de dicho tipo de interés conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencias de 23/12/2015 y 3/06/2016 sin que pueda impedir dicha declaración y sus consecuencias el hecho de que la ejecutante haya aplicado como interés de demora el triple del interés legal del dinero previsto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria.

La referida sentencia de 23/12/2015, indica: 'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015 de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'. El Tribunal Supremo en su sentencia de 22/04/2015, señala 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es e interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera de 3/06/2016, claramente establece que el límite del interés de demora establecido en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no garantiza el control de abusividad porque puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo y acuerda la aplicación a los intereses de demora de los préstamos hipotecarios del mismo criterio establecido por el TS para los intereses de demora en préstamos personales, de tal forma que el límite de la abusividad queda fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad, el Tribunal Supremo mantiene para los préstamos hipotecarios el mismo criterio de la aludida sentencia de 22/04/2015, eliminación total de la cláusula, suprimiendo el incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Conforme a lo expuesto, procede acordar que eliminada la estipulación sobre intereses de demora, el préstamo continúe devengando el interés remuneratorio establecido en el contrato respecto del capital adeudado, debiendo deducirse de la cantidad reclamada las correspondientes a intereses de demora.



CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la posible abusividad de comisiones por recibos impagados y por resolución anticipada en tanto que no se reclaman cantidades por dichos conceptos y conforme dispone el art. 695.1.4º de la LECivil, no es admisible como causa de oposición la posible abusividad de estipulaciones que no constituyan el fundamento de la ejecución y que no han determinado la cantidad exigible.



QUINTO.- Finalmente se planteaba por la parte ejecutada al formular oposición la abusividad de la estipulación que establece límites al tipo de interés variable, la llamada cláusula suelo que se fija en la escritura de novación del préstamo de 4/11/2011, en un 3'95%.

Dicha estipulación no puede declararse nula por falta de claridad y transparencia en tanto que se trata de una modificación al tipo de interés específicamente solicitado por la parte prestataria, negociado y establecido en la escritura de novación del préstamo de 4/11/2011 así como en el Anexo de fecha 27/10/2011 firmado por los ejecutados.

Para resolver la cuestión planteada, se ha de poner de relieve que conforme a lo dispuesto en los artículos 82 a 91 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no toda cláusula o estipulación contenida en un contrato de adhesión, no negociada por el consumidor sino impuesta al mismo, ha de ser abusiva; para que sea abusiva una estipulación contenida en un contrato concertado entre un empresario o profesional y un consumidor han de concurrir los requisitos exigidos por el art. 82 de la mencionada Ley 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Por tanto, no basta que la estipulación no este negociada individualmente, es necesario además que ocasione en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Además, en este caso y dado que la cláusula suelo se refiere al interés remuneratorio, se ha de tener en cuenta que conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93.13.CEE, La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

En aplicación de la anterior disposición relativa a los elementos esenciales del negocio, respecto de los que no puede apreciarse el carácter abusivo, siendo elemento principal el interés remuneratorio en un préstamo, el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente una doctrina jurisprudencial en varias sentencias desde la de pleno de 9/05/2013, sobre las llamadas cláusulas suelo o de limitación a la variabilidad del tipo de interés, indicando 'el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

El control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener...'.

La STS 29/04/2015 añade 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

La referida STS de 9/05/2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia; son los siguientes: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar,en fase precontractual 'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad ' El Tribunal Supremo también ha dicho: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y teniendo en cuenta que en este caso el préstamo concertado entre las partes inicialmente tenía un interés remuneratorio inicial el primer año de 3'5%, un interés variable a partir del primer año del euribor más 1'25%. con una limitación al tipo de interés del 3'95% anual que en la escritura de préstamo hipotecario no está específicamente resaltada, constatamos como con posterioridad cuando en 2009 se suscribe la primera novación del préstamo a solicitud de la parte prestataria para ampliar el capital del préstamo y su plazo de devolución, se procede a establecer nuevos tipos de interés que se aumentan el anual inicial fijo al 5'5%, el variable al euribor más 1'5% y el mínimo al 4'95%, situación que se mantiene durante dos años, procediéndose posteriormente a solicitud también de la parte prestataria a modificar dichos tipos de interés en octubre de 2011 según resulta del Anexo obrante en la escritura pública de novación del préstamo de fecha 4/11/2011, resultando una reducción del tipo de interés al 3'95%, limitación al tipo de interés mínimo en las revisiones que se resalta en letra mayúscula en el Anexo firmado por los prestatarios y en negrita en la escritura pública que firman una semana más tarde; siendo así, no podemos entender que exista falta de transparencia o que los ejecutados, adherentes en el préstamo y sus novaciones, en particular en la última de ellas que afecta de manera esencial a los intereses, no conociera o pudiera conocer con sencillez la 'carga económica' que realmente suponía para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quería obtener, es decir que el interés mínimo a abonar sería siempre de un 3'95%.



SEXTO.- Dado que las causas de oposición no han sido estimadas en su integridad, manteniéndose la ejecución despachada en los términos que se dirán, no procede hacer imposición alguna de las costas causadas en primera instancia SÉPTIMO.- La estimación del recurso lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LECivil.

Fallo

ESTA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de CAIXABANK S.A. frente al auto de fecha 19/10/2017 dictado por la Sra.

Magistrada-Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda que se deja sin efecto, ACORDANDO en su lugar declarar la nulidad por abusividad de las estipulaciones sobre intereses de demora y vencimiento anticipado así como mantener la EJECUCIÓN DESPACHADA por Auto de 8/10/2015 solicitada por CAIXABANK S.A. contra DON Casiano , DOÑA Juana y HERENCIA YACENTE E IGNORADOS HEREDEROS DE DON Jenaro por la cantidad de 125.056'30 euros de capital e intereses ordinarios vencidos, continuando devengando los intereses ordinarios el capital vencido (no los intereses) hasta su completo pago, más 37.516'89 que se presupuestan para intereses y costas, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por interposición del recurso de apelación Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.