Auto CIVIL Nº 288/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 189/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 189/2014
Procedente del procedimiento P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 1365/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Sabadell (ant. CI-6)
A U T O Nº 288
Barcelona, 14 de octubre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Amelia
MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 189/2014 interpuesto contra
el auto dictado el día 18 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 1365/2012, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 Sabadell (ant. CI-6) en el que es recurrente Dª Daniela y apelado CAIXABANK S.A
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimar parcialmente la oposición instada por la representación procesal de DÑA. Daniela , acordando lo siguiente: -Acuerdo la nulidad de la cláusula contractual sexta de la escritura de hipoteca suscrita entre las partes, relativa a los intereses moratorios, por ser abusivos.

Requiérase a la ejecutante para que en el plazo de 10 audiencias desde la firmeza de la presente resolución aporte nueva liquidación de los intereses acomodándolos al interés legal del dinero conforme al art. 1.108CC .

No ha lugar al resto peticionado.

Al ser una estimación parcial, no procede imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

Se admiten los documentos presentados por la apelante en esta alzada, consistentes en Sentencia y Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, por aplicación del art. 271.2 LEC .


PRIMERO.-Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación e impugnación.

La entidad CAIXABANC, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra la herencia yacente o ignorados herederos de Don Antonio y Doña Daniela , con base en una escritura pública de apertura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria.

Con fecha 19 de febrero de 2013, Doña Daniela formuló escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, en el que solicitaba 'la nulidad total y absoluta de actuaciones judiciales y desistimiento del procedimiento', con base en diversas causas: inexistencia de la deuda, falsedad material del documento fehaciente de liquidación, falta de vencimiento de la cuenta de crédito y falta de cierre de la cuenta, lo que dio lugar a que el Juzgado abriese incidente ordinario de oposición a la ejecución hipotecaria.

Con fecha 12 de junio de 2013, Doña Daniela , en calidad de ejecutada y a la vez como heredera de Don Antonio , presentó nuevo escrito en el que solicitaba la 'nulidad extraordinaria de actuaciones ( art.

225de la LEC ) judiciales y desistimiento total y absoluto de la petición de ejecución hipotecaria', con base en la existencia de cláusulas nulas, relativas a los intereses ordinarios, las fórmulas matemáticas para su cálculo, los tipos de interés variable, los gastos impuestos a la parte acreditada, los intereses de demora, las causas de resolución anticipada, la cuenta de crédito, y el documento fehaciente de liquidación. El Juzgado abrió incidente extraordinario de oposición que acumuló al incidente ordinario de oposición y resolvió ambos en el mismo Auto.

El Auto dictado por el Juzgado estimó parcialmente la oposición de la ejecutada, declaró la nulidad de la cláusula contractual sexta relativa a los intereses moratorios, por considerarla abusiva, y desestimó el resto de peticiones.

Contra dicho Auto se alza la opositora reiterando la abusividad del pacto tercero, relativo a los intereses ordinarios, las fórmulas matemáticas establecidas para su cálculo y los intereses variables de la segunda fase; el pacto sexto, sobre intereses de demora; el pacto sexto bis A, apartado 1º, sobre causas de resolución anticipada; y, el pacto séptimo sobre cuenta de crédito, en lo relativo al pacto de liquidez y al documento fehaciente de liquidación. También alega, con carácter previo, que el Banco ejecutante no le hizo la oferta vinculante a que venía obligado según la normativa bancaria.

La ejecutante, por su parte, impugna el Auto de primera instancia para que se revoque en cuanto ha declarado abusivos los intereses moratorios, o, subsidiariamente, que se apliquen los interese moratorios legales del art. 1.108 CC y 576 LEC .

RECURSO DE APELACIÓN DE LA EJECUTADA Planteados como han quedado expuestos los términos del litigio en esta segunda instancia, y después de hacer un verdadero esfuerzo de interpretación del confuso escrito de recurso, procede pasar a resolver los motivos de oposición a la ejecución por el mismo orden que en el mismo se formulan, con independencia de que se refieran al incidente ordinario, o al extraordinario de oposición, ya que se acumularon ambos, pero no sin antes señalar que nada se dirá sobre esa supuesta inexistencia de oferta vinculante, por ser una cuestión 'ex novo' que ha sido mencionada por primera vez en la alzada.



TERCERO.- Intereses ordinarios.

Pacto Tercero .- La primera cláusula que la apelante considera abusiva se refiere a los intereses ordinarios, que el Auto de primera instancia desestima, al igual que las restantes relativas a tales intereses, por no ser tales intereses susceptibles de ser declarados abusivos.

Sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos de realizar unas consideraciones de carácter general. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2013 , sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, este es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, que, además, constituye ya jurisprudencia, porque se trata de una sentencia de Pleno, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En este marco se analizará pues la impugnación de la apelante por lo que se refiere a los intereses remuneratorios u ordinarios.

Alega la apelante que la operación se ofertó a una T.A.E. del 6,0146 %, mientras que según los simuladores del Banco de España, el tipo nominal de interés que se corresponde con dicha T.A.E. es del 5,8549 %, por lo que estaríamos ante una 'publicidad engañosa al consumidor ya que la oferta de la Operación Financiera era la aplicación de un tipo nominal del 5,75%', en prueba de lo cual aporta un documento que denomina Informe Pericial.

Con independencia de que no podemos acoger las conclusiones del referido Informe Pericial de quien se atribuye la condición de 'experto-perito', por cuanto se desconoce totalmente la cualificación académica de quien lo emite, amén de que dice haber efectuado los cálculos con base en unos simuladores del Banco de España de cuya veracidad no existe la más mínima prueba, lo cierto es que la mera alegación de la apelante, expuesta en el párrafo anterior, debe ser rechazada sin necesidad de realizar especiales consideraciones, ya que el art. 695 LEC , relativo a la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, establece como causa 1.4ª: 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', mientras que la alegada y no probada discrepancia ni constituye el fundamento de la oposición ni ha determinado la cantidad exigible. En la escritura de préstamo hipotecario se fijó como interés remuneratorio para la primera fase el 5,750 %, pero esa primera fase finalizó el día 31 de agosto del 2008, todas sus cuotas fueron pagadas y, por tanto, no se reclama ninguna en este procedimiento, amén de que si se examina el extracto detallado de toda la vida del contrato, puede comprobarse que en todos los vencimientos los intereses se liquidaron al 5,750 %.

Pacto Tercero C.4º.- Fórmula Matemática 1 para el cálculo de intereses ordinarios y Pacto Tercero Bis.

Apartado C. Tipo de Interés variable. Segunda Fase.

Dentro del capítulo de los intereses ordinarios impugna la apelante dos cláusulas, o partes de cláusulas, más. La primera es la contenida en el Pacto Tercero C 4º) en cuanto remite a una fórmula aritmética contenida en el Anexo número uno, para calcular los intereses ordinarios.

Sostiene la apelante que el Banco liquida los intereses mensuales sobre la base de convertir cada mes en un periodo fijo de 30 días, es decir, que en un periodo anual aplica 360 días de intereses, lo que provoca que paga más intereses de los que le corresponden porque en el cómputo anual sólo tendría que pagar intereses de 348 días al no estar obligada a pagarlos los días en que hace los pagos.

A falta de otras explicaciones, que no contiene el recurso, o de una prueba pericial contable que hiciera más comprensible el argumento de la apelante en cuanto a los 'vicios ocultos' que predica de dicha fórmula, o a la 'publicidad engañosa' que atribuye a la ejecutante por incluirla, lo único que resulta de aquél es que pretende que se declare nula la cláusula porque cada año se le obliga a pagar intereses por 360 días, en vez de por 348 días, lo que a juicio de este Tribunal, y por lo que hace al examen que ahora nos ocupa, que no es otro que el relativo al control de transparencia de la misma, no puede llevar sino a la desestimación del motivo ya que no existe base alguna en la escritura para considerar que la demandante pudiese haber llegado entender que cada año sólo se le cobrarían intereses de 348 días.

Pacto Tercero Bis, apartado C. Tipo de Interés variable.- Segunda fase.

Siguiendo dentro del capítulo de los intereses ordinarios, la apelante impugna este pacto, que se refiere al 'Indice de referencia sustitutivo' del tipo de interés variable en la segunda fase, porque en el mismo se establece ' El referido índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera pactado en términos de interés nominal anual'.

Sostiene la apelante en su recurso que ' la imposición de esta cláusula de hecho anula los tipos de interés publicados por el Banco de España (por publicados en situación T.A.E.) anulando de hecho el apartado a2.1 sobre publicidad de los tipos de interés por este organismo oficial, resultando un grave perjuicio para el consumidor ya que dicha imposición obliga a pagar al consumidor más intereses y desembolsar más cuota mensual de la que realmente le correspondería '.

El crédito suscrito por la apelante era un crédito con una primera fase a interés fijo y una segunda fase a interés variable. En esta segunda fase se establecía un tipo de interés variable, que tomaba como índice de referencia el EURIBOR, más 1 punto para la primera disposición y más 3,50 puntos para las siguientes, y un tipo de interés sustitutivo (cuyo índice de referencia era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros) para el caso de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal, hubiese transcurrido más de dos meses sin que el índice de referencia (EURIBOR) se hubiere publicado en el BOE. Pues bien, el pacto que ahora impugna se refiere a aquél índice de referencia sustitutivo, que ninguna incidencia ha tenido ni en la ejecución despachada ni en el cálculo de la cantidad adeudada, por cuanto el único índice de referencia que se ha aplicado es el EURIBOR, lo que ha de llevar a desestimar el motivo sin necesidad de ulteriores consideraciones.



CUARTO. Intereses moratorios.

El siguiente motivo de apelación se refiere a la cláusula de intereses moratorios, por razones que ni siquiera resulta necesario transcribir por cuánto a pesar de que en el escrito de recurso se desconoce esta circunstancia, fue declarada nula en el Auto apelado.



QUINTO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

Aun cuando la apelante titula su motivo del recurso 'causas de resolución anticipada', como si impugnara dicha cláusula del contrato, lo cierto es que en su argumentación no se refiere a la posible nulidad de dicha cláusula por abusividad, sino que lo que alega es que no hubo falta de pago, sino que fue el Banco quien, con motivo de una reclamación judicial que le había hecho, se negó a cobrarle los recibos.

Conviene precisar que la alegación tiene difícil encaje en la oposición a la ejecución hipotecaria, en cuya sede nos hallamos, pues el art. 695. 1. 1ª LEC establece como causa la ' extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación expresiva de la cancelación de la hipoteca, o en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carga de pago o de cancelación de la garantía ', y no se han presentado en autos tales documentos, no obstante lo cual y en aras agotar en principio de tutela judicial efectiva, se analizará la misma.

De dicha alegación de que fuese el Banco quien se negó a cobrar los recibos no existe prueba alguna, porque no puede serlo la fotocopia de una cartilla de ahorros con la que se intenta acreditar que había numerario suficiente para hacer frente al pago de las cuotas. Los apuntes contables de la misma empiezan en el mes de octubre del 2012, mientras que las cuotas impagadas que dieron lugar al vencimiento anticipado de la deuda fueron las comprendidas de mayo a septiembre de ese año; pero es que, además, en la primera instancia sostuvo la apelante que las cantidades que ingresó para pago de las cuotas las aplicó el Banco a pagos no autorizados, lo cual tampoco se ha acreditado, y se compadece mal con la anterior alegación. En definitiva, no se sabe a ciencia cierta si lo que quiere decir es que el banco ejecutante hizo cargos indebidos, o bien que no cargó las cuotas mensuales del crédito hipotecario. Sea lo que fuere, no se ha probado ni lo uno ni lo otro, por lo que debería desestimarse su impugnación, sin necesidad de ulterior consideración, no obstante es preciso hacerla en relación con el escrito presentado en esta alzada al cual acompaña la apelante unos documentos que, según ella, ' acreditan que el impago de los recibos de la cuenta de crédito...ha sido provocado de forma unilateral por la oficina bancaria '. Esos documentos son la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en la que se condena a VIDACAIXA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a la ejecutante la cantidad de 20.000 #, en concepto de prestación por un seguro de invalidez, más los intereses que en la misma se especifican; y, la consignación de 15.836,41 #, efectuada por esa entidad en cumplimiento de dicha sentencia.

Pues bien, los anteriores documentos lo que acreditan es que VIDACAIXA venía obligada a pagar una cantidad a la apelante, porque así lo dice la sentencia dictada, pero no que la demanda de ejecución hipotecaria obedeciese a una represalia de la ejecutante por haber sido, a su vez, demandada, ni que ella tuviese numerario suficiente en su cuenta para hacer frente a las cuotas de crédito.

Por último, hay otro argumento que, aun no expresamente formulado, subyace en la oposición de la ahora apelante, al vincular ésta a la reclamación de la prestación del seguro de invalidez: el de la compensación que la entidad ejecutante debió hacer de la deuda pendiente con el importe del seguro de invalidez concertado con su intermediación, que hubiera evitado que se declarase vencida anticipadamente la deuda. -En la demanda de reclamación de esa prestación más una indemnización por daños y perjuicios, se alude a ese extremo-. Pues bien, se ha de señalar que ni la sentencia dictada condena a la aquí ejecutante, por lo que difícilmente cabría hablar de compensación, ni aunque así fuera, es la oposición a la ejecución hipotecaria el cauce adecuado para resolver esa cuestión, y de hecho, ya planteó la ahora apelante en aquel procedimiento la eventual responsabilidad de la ejecutante por tal motivo. No obstante, y con independencia de lo que allí se haya resuelto, lo que sí que puede hacer la apelante en este procedimiento, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, es realizar el pago a que se refiere el art. 693.3 LEC , ya que la finca ejecutada es vivienda habitual.



SEXTO. Cuenta de Crédito. Pacto de Liquidez. Documento fehaciente de liquidación Los dos últimos motivos de oposición se analizarán conjuntamente porque están relacionados, aunque ninguno de los dos tiene fácil encaje en el art. 695 LEC .

El primero de ellos hace referencia al pacto de liquidez, pero la ejecutada no considera abusiva la cláusula en que se establece, por lo que nada se dirá al respecto, sino que lo que considera es que 'la cuenta no ha sido cerrada ni cancelada', y que 'no existe ningún documento fehaciente que lo acredite'.

El argumento resulta rechazable. Junto con la demanda se presentó el documento de saldo, con los requisitos establecidos en el art. 573.1.1º, y el documento fehaciente, autorizado por Notario, acreditativo de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de hipoteca, según exige el nº 2 de ese precepto.

Y, a través del segundo se alega la 'falsedad material del documento fehaciente de liquidación', y se acusa al Notario de 'mentir' y 'falsear de forma premeditada', realizándose afirmaciones tales como que ' no disponía del título de crédito ', o que ' no ha verificado los tipos de interés nominal ', etc, que no están sustentados en prueba alguna, por lo que deben rechazarse igualmente sin necesidad de mayores razonamientos.

Procede, como consecuencia de lo hasta aquí razonado, la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la ejecutada.

IMPUGNACIÓN DE LA EJECUTANTE SÉPTIMO. Intereses moratorios.

La ejecutante combate el Auto dictado en la primera instancia porque considera que la cláusula de intereses moratorios no es abusiva ya que un tipo del 20,50 % que es el establecido en la escritura de crédito es usual, corriente y legítimo en nuestro sistema financiero, y, además porque declarando la abusividad la Juez 'a quo' ha ido contra sus propios actos ya que le requirió para que presentara una nueva liquidación reduciéndolos por debajo de 2,5 % veces el interés legal del dinero.

Ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU ' se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' . Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones '.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: ' El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' . En la escritura de autos, suscrita el día 16 de agosto de 2007, se pactó un interés remuneratorio para el primer año del 5,75 %, y a partir del segundo año, del EURIBOR más 1 punto para la primera disposición y del EURIBOR más 3,50 puntos para las restantes, mientras que el interés legal previsto en el años 2007 era del 5%, no pudiendo olvidarse que el contrato estaba garantizado con una hipoteca. El interés moratorio se fijó en 20,50 %.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'. .

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son por ejemplo el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero, que no resultaría de aplicación por hallarse referido a los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '. Debe tenerse presente en relación con esta última disposición, que en la misma lo único que se hace es establecer un tipo máximo legal, sin que tampoco sea norma sustitutiva para el caso de que no se hubiera fijado cláusula penal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado en la póliza fue del 20,50 %, y que en la fecha tanto de la firma del contrato como de producirse la mora (2007/2012) el interés legal del dinero oscilaba entre el 5% y el 4%, y, que, aun no siendo aplicables, supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir como hace la juez de primera instancia que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.

OCTAVO.- Imposible moderación de las cláusulas declaradas nulas.

Con respecto al segundo argumento que utilizaba la impugnante, relativo a la contradicción que suponía la declaración de abusividad de la cláusula, ha de señalarse que el hecho de que la Juez 'a quo' exigiera el recálculo de los intereses moratorios para dar curso a la demanda de ejecución no es óbice para que al resolver el incidente de oposición estimase la petición de nulidad de la cláusula que los establece, sin acordar moderación alguna, que es, en definitiva, lo que suponía ese recálculo, y ello, de conformidad con la doctrina establecida en la STJUE 14 junio 2012, que, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc.

14ª de esta misma Audiencia , declaró que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo.

69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ' ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65)'.

NOVENO.- Intereses del art. 1.108 CC y 576 LEC .

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, que es lo que se acuerda ya en el Auto apelado, por lo que la petición de la impugnante en este sentido era totalmente innecesaria.

La impugnación queda limitada de este modo a la pretensión de que se aplique el art. 576 LEC desde el Auto despachando ejecución, y ésta debe ser desestimada pues los intereses por la mora procesal, a que se refieren este último precepto, tienen como finalidad favorecer el cumplimiento de una resolución judicial dictada en un proceso de cognición entre las partes, mientras que aquí nos encontramos ante un Auto despachando ejecución con base en un título no judicial, es decir, una resolución de naturaleza distinta.

DÉCIMO.- Las costas del recurso de apelación deben imponerse a la apelante y las de la impugnación a la impugnante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC )

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación y la impugnación formuladas, respectivamente, por DOÑA Daniela , y CAIXABANK S.A., contra Auto de fecha 18 de octubre de 2013 , dictado en los incidentes de oposición de que el presente rollo dimana, el cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante principal de las costas de su apelación, y a la impugnante de las de su impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.