Auto CIVIL Nº 289/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 918/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0800642120128285969

Recurso de apelación 918/2018 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 1077/2012

Parte recurrente/Solicitante: Ad Bosch Recanvis, S.L.

Procurador/a: ESTHER PORTULAS COMALAT

Abogado/a: Francesc Xavier Pons Torres

Parte recurrida: Caridad

Procurador/a: Mª JOSE SARRIONANDIA CHACON

Abogado/a: CHRISTIAN TORRES CASANOVAS

AUTO Nº 289/2020

Ilmos Sres. Magistrados:

D. José-Luis Valdivieso Polaino

D. Ramón Vidal Carou

D. Roberto Niño Estébanez

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

La Sección Decimosexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados antes mencionados, ha conocido en la segunda instancia del orden jurisdiccional civil el recurso de apelación núm. 918/2018, contra el Auto núm. 96/2018, de 8 de mayo, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria (pieza de oposición) núm. 1077/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Arenys de Mar, en el que han intervenido: como parte ejecutante- apelante la sociedad de capital 'AD BOSCH RECANVIS, S.L.U.', representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Portulas Comalat y como parte ejecutada-apelada Dª. Caridad, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María José Sarrionandia Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:

'Estimo totalmente la oposición formulada a la misma por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sarrionandia Chacón, en nombre y representación de la ejecutada DOÑA Caridad y dejo sin efecto la ejecución, alzándose los embargos y remítase una vez firme mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para la cancelación de la nota marginal.

Con imposición de las costas al ejecutante.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Modo de impugnación: recurso de APELACIONante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art. 455 LEC). '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la sociedad de capital 'AD BOSCH RECANVIS, S.L.U.', del que se dio traslado a la parte contraria que en tiempo y forma se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.-Mediante providencia del pasado cinco de mayo se señaló la fecha del posterior catorce de mayo para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta y fundamenta la decisión de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1.1. El recurso de apelación interpuesto por la sociedad ejecutante se alza contra la totalidad de los pronunciamientos del auto apelado y se fundamenta en los siguientes motivos: (i) ausencia de motivación, fáctica y jurídica, adecuada y suficiente, del auto apelado; (ii) error en la valoración de la prueba practicada sobre la naturaleza jurídica del título ejecutivo y la identificación de las partes que en él intervienen; (iii) e indebida aplicación a la ejecutada-apelada de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

1.2. La parte apelada, que interviene en primera instancia como parte ejecutada (hipotecante no deudor), Sra. Caridad, ha comparecido en esta alzada para oponerse al recurso de apelación y ha reiterado aquí los mismos argumentos que ya expusiera en primera instancia, consistentes, en síntesis, en los siguientes: (i) ostenta la condición de consumidora en este procedimiento de ejecución; (ii) considera que son nulas, por abusivas, las cláusulas del título ejecutivo relativas a la facultad de vencimiento anticipado e intereses de demora; (iii) e indebida determinación de la cuantía reclamada.

1.3. El auto apelado estimó la oposición deducida por la Sra. Caridad basándose únicamente en la 'abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado' y dejó sin efecto el despacho de la ejecución. No analizó los restantes motivos de oposición.

1.4. No se ha solicitado la práctica de medios de prueba en esta alzada.

SEGUNDO.- Hechos probados

Son hechos probados relevantes para la resolución del presente recurso de apelación, entre otros, los que siguen:

2.1. En fecha de 29 de diciembre de 2009 se formalizó en documento público, autorizado por el Sr. Notario de Gerona D. Enrique Brancós Núñez, al número 3208 de su protocolo, un contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, suscrito entre, por una parte, la sociedad de capital 'AD BOSCH RECANVIS, S.A.U.' (hoy 'AD BOSCH RECANVIS, S.L.U.'), representada por sus administradores mancomunados D. Eliseo y D. Emilio; y, por otra parte, D. Eugenio, Dª. Caridad y la sociedad de capital 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.' (ésta representada en este negocio jurídico por el Sr. Eugenio como apoderado de la misma en virtud de escritura de 19 de junio de 2006). Por mor de este contrato de reconocimiento de deuda, la sociedad 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.' reconoció adeudar a la sociedad 'AD BOSCH RECANVIS, S.A.U.' la cantidad de 174.125, 58 euros. Ambas compañías tienen un objeto social análogo, relativo a la venta y reparación de automóviles y vehículos de tracción mecánica y de elementos de repuesto. El origen de esta deuda se hallaba, y así se hace constar expresamente en el expositivo I del contrato, en las 'relaciones comerciales que han mantenido ambas sociedades mercantiles (...) según así se acredita con una relación de documentos pendientes de pago, que se incorpora a esta escritura matriz' (sic.). En concreto, esta deuda se generó en el marco de un contrato de compraventa de elementos y piezas mecánicas que la sociedad ejecutante vendía a la sociedad ejecutada 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.', en un período de tiempo que comprende los años 2007 a 2009, ambos inclusive.

2.2. Una copia del documento público por el que se formalizó el contrato de reconocimiento de deuda obra al documento núm. 2 de los aportados con la demanda ejecutiva. En este documento se encuentran protocolizados los documentos contables en los que se detallan las cantidades que constituyen el objeto del reconocimiento de deuda, así como el calendario de pagos; y todos ellos están firmados de puño y letra por todos los intervinientes antedichos en el negocio jurídico.

2.3. En dicho contrato se pactó un pago aplazado de la deuda reconocida, mediante pagos mensuales durante sesenta meses, del 2 de febrero de 2010 al 2 de enero de 2015, ambos inclusive; con un interés del 5, 50% anual, pagadero por meses vencidos a razón de 3.326 euros por cada cuota mensual; y con un interés de demora en caso de incumplimiento del 20% anual. En garantía del pago del principal, intereses ordinarios y moratorios y de una cantidad equivalente al 25% del principal en concepto de costas procesales y gastos, se constituyó una hipoteca sobre la vivienda, que constituía el domicilio habitual de los ejecutados Dª. Caridad y D. Eugenio, consistente en la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar. Dicha hipoteca se constituyó por la Sra. Caridad (a la que pertenece el inmueble en pleno dominio) con el expreso consentimiento del Sr. Eugenio, quienes al tiempo del otorgamiento de esta escritura estaban casados entre sí en régimen económico-matrimonial de separación de bienes.

2.4. Del total de las sesenta cuotas mensuales pactadas, la sociedad ejecutante sólo ha obtenido el pago de una cuota. Tras el impago de 31 cuotas, la sociedad 'AD BOSCH RECANVIS, S.L.U.' interpuso demanda de ejecución contra la sociedad de capital 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.U.' (deudora), Dª. Caridad (hipotecante no deudor) y D. Eugenio (ocupante de la vivienda objeto de la garantía hipotecaria). La demanda ejecutiva fue formalmente registrada en fecha de 28 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Decisión de la Sala

3.1. El recurso de apelación interpuesto por la sociedad ejecutante debe ser estimado y el auto apelado revocado en su totalidad. La Sala no comparte los razonamientos jurídicos del auto apelado, que serán reemplazados por los que aquí se dirán.

3.2. El auto apelado exterioriza un razonamiento que no guarda relación con el objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria que nos ocupa. Frente a lo indicado en el auto apelado (FJ 1º), el título ejecutivo no es un contrato de préstamo hipotecario, sino un contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria formalizado en documento público. El auto apelado tampoco identifica correctamente a las partes de este procedimiento y el concreto concepto jurídico con el que en él intervienen, pues afirma erróneamente que Dª. Caridad y D. Eugenio son prestatarios, cuando en rigor no existe ningún préstamo y la posición procesal de deudor-ejecutado la ocupa una sociedad de capital. Asimismo, todo lo que se afirma en el fundamento jurídico segundo del auto apelado, se halla desconectado del objeto de la ejecución hasta tal punto que parece tratarse de una resolución dictada en otro procedimiento de ejecución hipotecaria. Y así, en el párrafo tercero de su fundamento jurídico segundo se cita una 'escritura de préstamo de 19 de julio de 2006' y una 'cláusula sexta bis', que son elementos inexistentes en el presente procedimiento. La falta de congruencia del auto apelado es objeto de reproche jurídico por el recurso de apelación, que llega a afirmar (p. 48 de las actuaciones) que '(n)o alcanzamos a comprender qué escritura ha leído la Juzgadora (...)' (sic.). La Sala tampoco sabe qué escritura ha analizado la juez sustituta a quo, que parece no haber tomado en consideración ninguno de los documentos que fueron presentados por la sociedad ejecutante tanto con su escrito de demanda ejecutiva cuanto en el acto de la comparecencia oral del artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') celebrada el 6 de marzo de 2018.

3.3. La Sala ya ha tenido ocasión de analizar el fondo del asunto, que en esencia está referido a la ausencia del carácter de consumidor de la ejecutada-apelada Sra. Caridad, que de las tres partes ejecutadas es la única que ha deducido oposición al despacho de la ejecución. En nuestro auto núm. 439/2019, de 28 de noviembre (rollo de apelación núm. 830/2016; Roj: AAP B 9782/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9782 ª) ya razonamos que no es posible apreciar la existencia de cláusulas abusivas cuando no concurre en las partes ejecutadas la condición de consumidores, que es precisamente lo que aquí sucede.

La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estuvo garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta norma adaptó al Derecho interno la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El artículo 8.1 de la Ley 7/1998 establece que '(s)erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que '(e)n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el [anterior] art. 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El artículo 80 de dicho texto establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, y el artículo 82 define el concepto de cláusulas abusivas como '(t)odas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

El artículo 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad, y, finalmente, el texto refundido de 2007 regula específicamente las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89), y cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90).

De la anterior regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el artículo 2 del texto refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el artículo 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29-3-2014), perfila el concepto de usuario en los siguientes términos:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Con anterioridad a aquella innovación la norma definía el concepto de consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. En la actualidad se admite, por tanto, la posibilidad de que una persona jurídica intervenga en relaciones de consumo, pero siempre bajo el presupuesto de que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 93/13/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional; y la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 razonó que '(u)n contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Por otra parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 declaró que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 'tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva', atendiendo al efecto a 'todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato' y, en particular, a 'la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

3.4. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para fundamentar y exteriorizar nuestro juicio de inferencia.

En el caso presente no estamos en presencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre un profesional y un consumidor (como de ordinario sucede con el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre una entidad bancaria y un consumidor para la compra de una vivienda), sino ante un contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria suscrito entre dos sociedades de capital, que por imperativo legal tienen carácter mercantil (art. 2 TRLSC), fruto de una genuina negociación individual entre empresarios. Se trata de un contrato de naturaleza netamente mercantil que tenía por objeto establecer un sistema de pago aplazado en el marco de las relaciones comerciales entre dos empresas, que además se explicita en la escritura en el que aquel se formaliza. En dicho contrato la sociedad ejecutada 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.U.' estuvo representada por el también ejecutado D. Eugenio, en su condición de apoderado; pero sintomáticamente, y este es un dato que no nos ha pasado desapercibido, pudiendo estarlo no estuvo representada en este negocio jurídico por la ejecutada-apelante Dª. Caridad, que tanto en el momento de generación de la deuda (entre 2007 y 2009) cuanto al tiempo de formalizarse el referido contrato de reconocimiento de deuda, ostentaba la condición de administradora única de la citada compañía; en efecto, y así se desprende inequívocamente de los documentos presentados por la compañía ejecutante en el acto de la comparecencia oral (informe 'AXESOR' y nota simple del Registro Mercantil de Barcelona), la Sra. Caridad fue la administradora única de la sociedad ejecutada entre el 1 de agosto de 2006 y el 25 de octubre de 2011. Y antes de aquella fecha, ostentó el cargo de administradora solidaria junto a su marido Sr. Eugenio entre el 28 de junio de 2003 y el 1 de agosto de 2006.

El objeto del contrato de reconocimiento de deuda, por consiguiente, tenía una finalidad netamente mercantil y queda al margen de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. La sociedad ejecutada 'COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.U.' es una sociedad de capital de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 del Código de Comercio), que no intervino en el negocio jurídico que nos ocupa al margen de su actividad comercial o empresarial, sino dentro de ésta y a propósito de su objeto social. Es decir: intervino como persona jurídica con un evidente ánimo de lucro y con la finalidad de obtener un sistema de pago de una deuda mercantil más benigno, mediante el aplazamiento más un interés remuneratorio. Habida cuenta esta finalidad mercantil, la sociedad deudora- ejecutada, de modo alguno, puede ostentar en este procedimiento la condición de consumidora ( STS, Sala 1ª, 30-1-2017).

La abusividad es un concepto exclusivo de los contratos en los que intervienen un empresario y un consumidor, de modo que cuando ambas partes son profesionales o empresarios, como es el caso, el ejecutado no puede ampararse en la defensa a la que se refieren los artículos 557.1.7 ª y 695.1.4º LEC en relación con la concurrencia de cláusulas abusivas. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable, como se ha expuesto, el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8.1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. En el caso presente, nada se alegado con fundamento en el régimen general del Código Civil, pues de hecho la apelante ha deducido oposición exclusivamente a título personal y nada ha dicho sobre la sociedad ejecutada, amén de no ostentar ya la representación legal de la misma. En cualquier caso, los eventuales motivos de nulidad del contrato de reconocimiento de deuda deben ser hechos por valer en el correspondiente juicio declarativo.

De otra parte, no puede admitirse que la Sra. Caridad interviniera en el contrato de reconocimiento de deuda con la condición de consumidora, pues como acabamos de indicar ostentaba el cargo de administradora única de la compañía deudora, por lo que, por ministerio legal, objetivamente no podía desconocer ni el objeto ni la finalidad del referido contrato. Ha de recordarse que, según el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15), '[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad' (en el mismo sentido, ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15).

Así las cosas, y aun prescindiendo del carácter accesorio que ocupa la garantía hipotecaria que se constituyó para garantizar el pago aplazado de la deuda mercantil reconocida, resulta evidente que la apelante Sra. Caridad no puede ostentar la condición de consumidora porque, como ya se ha dicho, ostentaba el cargo de administradora única de la sociedad deudora y además estaba casada con quien representó a ésta como apoderado en el negocio jurídico, el también ejecutado D. Eugenio. Incumbía a la apelante probar la inexistencia de aquella vinculación, que trasciende de una 'vinculación funcional' para adentrarse en una vinculación legal (art. 233.1 TRLSC).

La aplicación de la legislación específica en materia de protección de consumidores y usuarios exige la concurrencia de determinadas premisas, y por tanto el litigante que la invoque tiene la carga de probar y explicar cuál fue su intervención en el contrato y cuál era su relación con la sociedad beneficiaria del aplazamiento del pago de la deuda reconocida. La Sala ha procedido al visionado de la videograbación de la comparecencia oral del artículo 695.2 LEC y en ésta sólo la parte ejecutante aportó prueba documental; la apelante no sólo no aportó ningún documento sino que además tampoco impugnó (ni la autenticidad ni la fuera probatoria) de los documentos presentados por la parte ejecutante, que hacen prueba plena de la condición de administradora única de la apelante en los periodos indicados ( arts. 319.1 y 326.1 LEC).

Nos encontramos ante una evidente conexión entre el título ejecutivo y las operaciones comerciales de la sociedad deudora, que es una sociedad mercantil, y por ello resulta exigible que quien intervino en el contrato como garante, y que ahora pretende la aplicación de la normativa específica en materia de protección de consumidores, debe proporcionar una prueba suficiente acerca de su relación o vinculación con dicha sociedad mercantil. Sin embargo la apelante, tanto en su escrito de oposición al despacho de la ejecución cuanto en su escrito de oposición al recurso de apelación, se ha limitado a reproducir de forma acrítica argumentos y pasajes de resoluciones judiciales que devienen aquí inaplicables y que nada prueban al respecto, y se ha ceñido a afirmar que intervino como 'persona física'. No ha desplegado actividad probatoria alguna dirigida a acreditar la falta de relación con la sociedad deudora, omisión cuya relevancia se intensifica si se considera que la sociedad ejecutante ha desplegado un riguroso esfuerzo probatorio para acreditar tanto la naturaleza mercantil del título ejecutivo cuando la condición de administradora única de la apelante.

En conclusión, la apelante Sra. Caridad intervino en el contrato de reconocimiento de deuda que garantizó con un propósito típicamente propio de su actividad profesional y ostentando un vínculo legal y funcional con la sociedad deudora beneficiaria del aplazamiento del pago. La condición jurídica en que intervino viene determinada por la naturaleza jurídica del objeto del negocio, pues la constitución de la garantía hipotecaria es accesoria. Era administradora única de una compañía mercantil en la que además trabajaba junto a su marido, acudió personalmente a una notaría a formalizar en documento público un contrato de reconocimiento de deuda que además incorpora la protocolización del documento contable en que aquella se desglosa, lo rubricó de su puño y letra y además en el presente procedimiento llegó a recoger la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago en su nombre y en nombre de la sociedad ejecutada deudora (folios 244 y 245 de las actuaciones).

La apelante, que como hemos dicho interviene en esta alzada únicamente a título personal, no ha propuesto la práctica de ningún medio de prueba dirigido a acreditar la concurrencia de alguno de los motivos que podrían dar lugar a la nulidad o a la anulabilidad del título ejecutivo. No siendo posible, por lo expuesto, apreciar la existencia de cláusulas abusivas, decaen sin remedio todos los argumentos jurídicamente basados en el motivo de oposición previsto en el ordinal 4º del artículo 695.1 LEC (vencimiento anticipado e interés de demora).

Por último, la apelada también basó su oposición al despacho de la ejecución en la causa prevista en el artículo 695.1.2ª, párrafo 1º, LEC, relativa al error en la determinación de la cantidad exigible. El juzgado de primera instancia, tras declarar nula por abusiva la cláusula relativa al vencimiento anticipado, dejó imprejuzgada esta causa de oposición, y así lo exterioriza expresamente el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo del auto apelado. Esta causa de oposición sí resulta subsumible en el artículo 695.1.2ª, párrafo 2º, LEC, pero no podrá ser examinada en esta alzada por cuanto el artículo 695.4 in fine LEC establece que sólo cabe interponer recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el ordinal 4º del artículo 695.1 LEC. Fuera de estos casos, los autos que resuelven la oposición no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscriben al proceso de ejecución en que se dictan. Así las cosas, la Sala carece de competencia funcional para resolver en grado de apelación la causa de oposición basada en el artículo 695.1.2ª LEC, sobre la que el juzgado de primera instancia, con libertad de criterio, necesariamente habrá de pronunciarse.

CUARTO.- Costas procesales y depósito

4.1. La estimación del recurso de apelación conlleva que las costas de esta alzada no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

4.2 La estimación del recurso de apelación conlleva que se devuelva a la parte apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación ( DA 15ª, ap. 8, LOPJ).

Fallo

LA SALA ESTIMAel recurso de apelación de la sociedad de capital 'AD BOSCH RECANVIS, S.L.U.' interpuesto contra el auto núm. 96/2018, de 8 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Arenys de Mar, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria (pieza de oposición) núm. 1077/2012, que revocamos en su integridad y dejamos sin efecto jurídico alguno; y en su lugar desestimamos la oposición a la ejecución deducida por Dª. Caridad y en consecuencia, disponemos que:

1.- Continúe el presente procedimiento de ejecución por sus trámites legales con el debido impulso procesal de oficio.

2.- El juzgado primera instancia, con libertad de criterio, examine y resuelva la causa de oposición basada en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- No procede realizar mención especial sobre las costas procesales del incidente de oposición a la ejecución ni sobre las de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

La presente resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.